一、婚内强奸的定义

我国刑法规定，强奸罪是指行为人以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为。“婚内强奸”则是在强奸的基础上加上了婚姻关系的合法外衣，即指在婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者是其他方法违背妻子的意愿，强行与妻子发生性关系的行为。

二、同居义务能否阻却强奸罪的构成

婚内同居的权利和义务是夫妻人身关系的重要体现。但我国现有法律并未对同居义务进行规定。《民法典》规定，家庭关系包含夫妻关系、父母子女关系和其他近亲属关系，其中夫妻关系包含夫妻平等、夫妻姓名权、夫妻人身自由权、夫妻抚养、教育和保护子女权利义务平等、夫妻抚养义务、夫妻日常家事代理权、夫妻遗产继承权、共同与个人财产、共同债务等权利。由此可见，同居义务仅为夫妻双方基于自愿婚姻关系所做的性义务的承诺，本质为伦理义务，不非法定的强制义务。

另一个方面讲，同居义务系配偶权的派生权利，是夫妻双方基于感情而对性权利的付出，一方不能凌驾于另一方。婚姻关系是一种身份权，现代社会婚姻关系的存续在形式上以民政局登记为准，但并不能意味着同居义务的开始与结束亦以民政局登记为准。当夫妻双方感情破裂，婚姻关系不再正常，一方有权利对自己的性权利收回。如果承认同居义务是法定强制义务，那么将会出现将婚姻道德升格为法律强制，继而衍生出性暴力的“合法化”“强制执行”等不可调和的矛盾和批判。

三、司法实践对于婚内强奸的处理

2021年最高人民检察院发布过这样一起案例：赵某与王某系夫妻关系，因感情不和，妻子王某于2021年4月22日向法院提起离婚诉讼王某索要户口本，并趁机强行与王某发生性关系未遂。考虑到两个年幼的儿女，王某向法院提交了谅解书，对赵某表示谅解。后赵某被法院以强奸罪(未遂)判处有期徒刑8个月。

对于本案的处理，实务中存在两种观点：第一种观点认为，赵某行为不构成强奸罪。主要理由是：夫妻婚姻关系存续期间，不存在强奸。在合法的婚姻关系存续期间，夫妻间有特定的人身权利、义务关系，夫妻之间有履行夫妻生活的权利和义务。本案中，被告人赵某与被害人王某是合法夫妻，王某起诉离婚后，法院并未进入庭审程序，未判决离婚，因此被告人的行为不构成强奸罪。若认为构成犯罪，还可能破坏公序良俗，使个别女性滥用法律条款，致丈夫合法权利损害的情况发生。第二种观点认为，赵某行为构成强奸罪。理由是：从婚后夫妻间居住状况、夫妻感情等情况看，被告人与被害人之间的婚姻关系已破裂，即使双方婚姻关系存续，也仅是有名无实，不能仅凭一纸结婚证书，丈夫就可随意强行与妻子发生性关系。本案中，被告人赵某在被害人王某已起诉离婚的情况下，违背妇女意志，强行与王某发生性关系，其行为已触犯刑法之规定，符合强奸罪的犯罪构成要件，应当认定为强奸罪。

检察院认为，婚姻的合法性不等于性行为的合法性。丈夫婚后的性权利是一种"请求权”，丈夫可以提出"请求"，但不能想当然的"实施”，更不能以暴力、胁迫等手段强迫。刑法第236条规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”，该条款并未把“丈夫"从实施强奸的犯罪主体内排除。因此，丈夫可以成为强奸犯罪的实施主体。

除此之外，刑事审判参考第20号裁判要旨明确在婚姻关系正常存续期间，丈夫违背妻子意志，采用暴力手段，强行与妻子发生性行为的，不构成强奸罪。如果是非法婚姻关系或者已经进入离婚诉讼程序，婚姻关系实际上处于不确定状态，丈夫违背妻子意志，采用暴力手段强行与其发生性关系，从刑法理论上讲是可以构成强奸罪的。

刑事审判参考第51号案例同样认可在一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体，但是夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务，因此在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然该婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。

由上述案例可知，目前司法实践中对于“婚内强奸”案件丈夫是否构成强奸罪的主要区分依据在于丈夫实施具体行为时婚姻关系是否处于正常状态。如果婚姻关系正常存续，丈夫一般不会成为强奸犯罪主体。若婚姻关系破裂，如出现夫妻双方分居，一方起诉另一方离婚的情况下，丈夫亦可以成为强奸罪的主体。

综上，不能简单地认为婚姻关系合法存续就等同于同居义务的存在。夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。当夫妻双方婚姻关系已经丧失了稳定性，即便此时婚姻关系形式上存在，也已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，在这一情况下，被告人违背被害人意志，强行发生性行为，严重侵犯了被害人的人身权利和性权利，行为符合强奸罪的主观和客观特征，构成强奸罪。