在我国刑法体系中，盗窃罪与诈骗罪同属于侵犯财产类的犯罪，在行为模式上却存在明显的差异。然而，司法实践中存在大量以窃取与骗取交织的手段非法占有他人财物的案件，如何准确判断行为人所涉罪名十分关键。

案例引入：刑事审判参考【第1174号】

被告人丁晓君，男1983年6月10日出生。2008年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，2010年3月刑满释放。2015年1月5日因本案被逮捕。上海市长宁区人民检察院以被告人丁晓君犯诈骗罪向长宁区人民法院提出公诉。上海市长宁区人民法院经公开审理查明：2014年9月至11月间，被告人丁晓君在上海市长宁区、静安区、普陀区、徐汇区等地，多次冒充帮助民警办案的工作人员，专门搭识未成年人，以发生案件需要辨认犯罪嫌疑人、需向被害人借手机拍照等为由，借得被害人侯某、李某、王某、秦某、王某某、谈某、徐某的手机等财物，在让被害人原地等侯时逃离。之后，丁晓君将赃物销售，所得赃款挥霍殆尽。

上海市长宁区人民法院认为，被告人丁晓君以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。一审宣判后，上海市长宁区人民检察院以原判定性错误、量刑畸重为由提出抗诉。理由是，被告人以虚构事实的方式取得被害人信任，被害人自愿交出手机等财物并在原地等候，被告人系在被害人同意下公然离开现场，没有实施趁人不备、秘密逃离的盗窃行为，故本案应认定诈骗罪；原判因定性错误导致量刑失当。

上海市人民检察院第一分院支持抗诉，认为在被害人同意被告人离开时，财物已经交付，且脱离被害人的控制，被害人已经实施了处分行为，被告人的行为应构成诈骗罪；原判定性错误但量刑并无不当，建议二审法院变更罪名、维持量刑。

上海市第一中级人民法院经审理认为，原审被告人丁晓君以非法占有为目的，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。一审判决对丁晓君的行为定性有误，应予纠正。虽二审定性发生变化，但并不导致量刑畸重，一审判决量刑仍在法定幅度之内。

本案主要争议焦点在于被告人以借用为名非法占有他人财物的行为，构成盗窃罪还是诈骗罪?

一、如何正确区分盗窃罪与诈骗罪纠纷

本案主要争议焦点在于被告人以借用为名非法占有他人财物的行为，构成盗窃罪还是诈骗罪?

关于诈骗罪与盗窃罪的区分，关键点在于被害人是否基于认识错误处分财物。理论界和实务界的多数观点认为，“二者的区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪”，对比两罪的行为模式，盗窃罪缺少诈骗罪的第三步“基于认识错误二处分财物”，这一步是主客观相一致的概念，包括两个要件：第一是客观上存在处分行为，第二是主观上具有处分意识。

处分行为，是指处分占有，也就是说被害人将自己占有的财物处分给对方占有。诈骗罪与盗窃罪均是转移占有型的财产犯罪，二者区别在于：谁实施了转移占有。诈骗罪是由被害人实施转移占有，也即将自己的财物转移给犯罪人占有。盗窃罪，由犯罪人转移占有，也即将被害人的财物转移为自己占有。主观处分意识 ，所谓处分意识，是指被害人意识到，自己将自己占有的财物转移给犯罪人占有，也即处分占有的意识。

二、那么上述案件中，被害人的财物究竟是谁转移了占有？试举两例：

例1，甲与朋友乙在吃饭时，欲非法占有乙的手机，谎称：“我的手机坏了，能否借你手机用三天？”乙相信，将手机给了甲。后甲玩消失。甲欺骗乙，乙出借三天，表明乙对手机放弃占有，处分占有。甲构成诈骗罪。

例2，甲与朋友乙在吃饭时，欲非法占有乙的手机，谎称：“我的手机没电了，能否借你手机打个电话？”乙相信。甲假装打电话，趁乙不注意拿着手机逃离。在此，虽然乙受骗产生了认识错误，但是乙并没有基于认识错误而处分占有。犯罪人甲实施了转移占有，因此甲构成盗窃罪。

总结：判断被害人的出借行为的性质，关键看是否处分了占有。如果处分了占有，则属于诈骗罪中的处分行为。

从被害人是否因认识错误而处分财物来看，诈骗罪是以欺诈手段使被害人受骗后而“自愿”处分财物，即诈骗罪是将财物交由行为人占有、支配的犯罪，盗窃罪是违反被害人意志窃取财物的犯罪。处分行为是财物支配关系的变化，作为一个法律概念，并不完全等同于日常生活中的交付动作。在借用财物的情形下，被害人将财物交给行为人时，如果被害人仍在现场监督行为人对财物的使用情况，则财物的占有、支配关系在法律上并未转移，亦即被害人并未对财物作出处分。但是，如果行为人在借得财物后，将财物带离现场，被害人不加阻止的，则应当认为财物的占有、支配关系已发生变化，被害人实际已因受骗而对财物作出错误处分。

就本案而言，被害人将手机交给被告人丁晓君，只是财物的交付行为，丁晓君将手机等财物带离现场，被害人未采取有效的措施保持对财物的支配，此时才完成了财物的处分行为。本案系因被害人错误认识而导致财物的损失，符合诈骗罪的本质特征。

就本案而言，被害人将手机等财物交给被告人丁晓君之后，被害人仍然在场占有着财物，被害人可以随时要求被告人归还财物，恢复对财物的物理支配，这仅仅是占有弛缓的情形。在丁晓君虚构去拍照、开警车等理由携带被害人财物离开现场时，被害人并未要求恢复对财物的物理支配或者保持占有弛缓的状态，而是默认同意被告人离开现场，致使被告人得以实现对财物的完全支配，这时应当认定被告人取得了法律上的占有。而被害人之所以同意被告人携其财物离开，是因为被告人虚构事实致使其产生错误认识进而对财物占有作出了错误处分。换言之，本案损失系因被害人受骗产生错误认识而“自愿”处分财物所致，故丁晓君的行为应构成诈骗罪。

笔者将在后续文章中对该案进行进一步分析。