一、前言

       承包人中标项目工程后，将项目转包、违法分包给其他法人、非法人团体、自然人等主体，并与其签订各类名目的施工协议，因双方存在书面的施工协议，若其实际完成施工，认定该主体为“实际施工人”相对容易。然实践中转包人出于防范自身被直接认定转包工程的风险，拒绝与实际施工人签订书面施工协议，并通过与自己控制的其他公司签订虚假的协议等，将转包、违法分包拆分、包装成表面上符合法律规定的施工协作、材料采购、机械租赁、劳务承包等，另一方面部分实际施工人认为自己实际完成工程内容则“有理走遍天下”，缺乏诉讼经验、法律知识、合同观念，在诉讼中难以举证证明自己为实际施工人，从而导致诉讼请求不能得以实现。本文根据代理的一则实际案例，还原未签订书面施工协议的实际施工人通过多方位举证，证明自己施工人地位。

二、案例导入

       2018年5月，G县污水处理工程PPP项目由北京B公司与北京J公司组成的联合体中标，联合体与G县住建局草签了《G县污水处理工程PPP项目PPP合同》，约定针对案涉项目成立项目公司，作为项目实施主体，后项目公司M注册成立。2018年10月项目公司与北京J公司签订《污水处理工程PPP项目施工合同》，约定承包人北京J公司项目经理为杜某，发包人项目公司代表为范某。

       承包人北京J公司与甘肃G公司负责人口头约定，由甘肃G公司对案涉污水处理工程中的两个标段进行施工，双方未签订书面协议。后甘肃G公司组织施工，项目于2019年底完工，2020年4月各方质量验收通过。

除此之外，北京J公司与其实际控制的北京Y公司签订《G县污水处理工程PPP项目施工协作合同》，约定合同总价暂计4600万，最终按照政府财审结算，收取11%管理费，发票开具比例按照成本构成的大致比例开具：材料费占60%，人工费约30%，机械费约10%。北京J公司在签订《G县污水处理工程PPP项目施工协作合同》后，又以自己的名义或利用其下游公司，又与北京Y公司签订《材料采购合同》，与北京R公司签订《劳务分包合同》，与甘肃H公司签订《材料采购合同》。北京Y公司又与甘肃G公司签订《材料采购合同》。

       项目施工过程中，北京J公司收取项目公司支付的工程款后，以支付材料款方式向北京Y公司支付款项，北京Y公司收取款项后又以材料款的方式向甘肃G公司支付款项。

三、证明实际施工人身份的难点

       本案中甘肃G公司获得工程款的事实基础，在于其能证明自己为项目实际施工人。实践中，如签订书面的协议，尽管协议因转包、违法分包工程被法院认定为无效，但书面协议能成为证明双方之间存在建设工程施工合同关系的直接证据，再附带购买材料、租赁机械、发放工资等凭证，证明自己为实际施工人的身份一般不存在很大难度。然本案中甘肃G公司证明自己为实际施工人身份，则存在以下两方面的障碍。

       一是未签订书面协议。本案中转包人北京J公司为规避形成直接转包的书面材料，带来合规风险，始终拒绝与甘肃G公司签订任何书面协议。从协议层面就很难证明实际施工人与转包人、违法转包人之间存在直接的建设工程合同关系。

       二是存在书面的《材料采购合同》，实际施工人披上了仅为材料供应商的外衣。本案中转包人为转嫁风险，一方面不与实际施工人签订协议，一方面又通过与其实际控制的关联公司签订施工协作协议，将建设工程合同拆解成为劳务承包、机械租赁、材料采购，关联公司又与实际施工人签订不存在实际交易的材料购销合同等，通过材料款的名义将工程款支付至实际施工人名下，造成诉讼过程中难以戳破材料供应商的外衣。

四、证明实际施工人身份的思路

       当下关于实际施工人的具体认定，并无明确的法律规定、司法解释，但实践中法院关于认定实际施工人的案件却比比皆是。综合最高人民法院判决和各地高院规定，一般主要从以下几个方面综合审查。（一）审查合同签订情况。是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；（二）审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；（三）审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给材料供应商、机具出租人、农民工等第三人的决定权等；（四）审查是否存在投资或收款行为；（五）审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。

       本案中，结合客观实际情况，甘肃G公司主要从上述（二）（三）（四）方面进行材料梳理和举证，如能搜集大量关于购买材料、租赁机械、提供劳务的合同或者凭证。除此之外，再搜集项目施工过程中形成的关联材料，证明实际参与项目施工，一般能达到民事诉讼高度盖然性的证明标准

五、证明实际施工人的举证材料准备

本案中，我们将甘肃G公司提供的材料进行整理，主要出示了以下材料。

（一）案涉项目从立项申请书、批复书、实施方案、招投标文件、中标通知书、PPP合同、联合体协议、谈判备忘录等。该组材料尽管与证明实际施工人之间并无必然关联，但实际施工人能提供案涉项目的前期文件，相比不能提供上述材料而言，更能说明与案涉项目存在关联以及实际参与项目建设的可能性更大。在该类材料准备过程中，代理人要善于利用各种信息平台搜集案涉项目信息，并将案件代理思维传导至当事人，引导当事人尽可能多提供材料。如有必要且可能，还应尝试至城建档案馆、发包人、监理人、审计单位等机构提前调取项目材料。

（二）劳务支出统计表、大量劳务支出转账凭证、劳务人员书面证明、视频证明、身份证。该组材料拟证明实际施工人实际提供劳务，支付了劳务工资报酬，项目由实际使用人实际组织人力进行建设。该类材料准备过程中力求转账记录与劳务人员一一对应，力求全面，将劳务人员的施工时间、地点等尽可能详尽列举。

（三）材料采购合同，转账凭证，材料供应商情况说明、材料运输合同、运费证明、采购发票、材料出库单等。该组材料拟证明实际施工人实际供应了材料，支付了材料款。该类材料也应注重全面且一一对应，实践中部分材料实际施工人可能与材料供应商真实存在交易，但因管理水平等未签订协议，可让材料供应商出具书面说明，还原购买材料事实。

（四）机械租赁合同、转账凭证，司机证明、发票等。该组材料拟证明实际施工人实际租赁了机械进场施工，并支付了机械租赁费。

（五）水电费支付凭证、缴费账户等。该类材料拟证明项目施工地点的水电费由实际施工人缴纳，实际驻扎在项目所在地，参与了项目管理。

（六）转包人或其指定的付款人支付工程款的凭据、发票等。该组材料拟证明虽然未签订合同，但转包人向实际施工人支付了工程款。实践中工程款支付相比于其他款项而言，具有频繁支付、资金巨大等特点。如双方之间不存在施工关系，则大金额的频繁交易需要付款人进行合理说明。

（七）项目施工图纸、施工许可证、会议纪要、监理通知书、工程联系单、签证单等过程性材料。该类材料拟证明实际施工人掌握项目施工过程性资料，实际参与项目施工。本项目中因实际施工人事前没有证据意识，仅留存了图纸复印件，质检报告、现场整改通知单、手机微信传输的部分文件。但施工图是施工的基础，掌握施工图纸至关重要。

（八）与各方人员的微信聊天截图、谈判记录、录音等。该类材料拟证明实际施工人在过程中与相关人员对接，参与项目管理。同时在工程过程中就进度款支付、质量检查、审计等进行跟踪，为实际管理者和施工人。

（九）分包部分工程的合同、结算材料、支付凭证、已经形成的诉讼文书等。实践中实际施工人亦会将部分工程分包人案外人施工，如本项目中实际施工人将部分路面硬化通过关联公司分包至第三人施工，双方签订合同进行了结算，且因款项支付形成诉讼，法院查明第三人在实际施工人的委托下参与了路面硬化。且更具说服力的是发包人公司及发包人项目经理出具说明，就实际施工人对第三人付款进行担保，无意见又证明发包人对实际施工人身份知晓并认可。

最终，经法院审理，认为甘肃G公司提供的人工费支付单据、工资支付凭证、材料购销合同、销货清单、采购发票等证据相互印证，能证明案涉项目实际由甘肃G公司提供劳务、机器设备、材料等投入并已经实际物化至案涉工程的事实，认定了甘肃G公司的实际施工人地位。