在建设单位与施工单位签订的《建设工程施工合同》中，建设单位为确保工程在缺陷责任期内出现质量问题有足额资金维修，双方均会约定质保金条款，依据住建部和财政部2017年制的《建设工程质量保证金管理办法》，质保金的总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。当双方约定的工程缺陷责任期届满后，如工程未出现维修情形或进行了维修，建设单位应将全部或剩余质保金返还施工单位。但是，当质保金返还期限届满，但案涉工程未进行结算时，施工单位是否有权主张返还质保金，以代理过的一起真实案件为例，进行分析。
一、案情梳理
1. 2017年3月B公司通过投标中标了A中心市政设施养护维修大宗材料项目，中标后双方于2017年3月30日签订了《施工合同》。
2. 合同约定由B公司承包国际马拉松赛道热再生及雨水检查井收水井提升的施工，工期为2017年4月15日至2017年5月25日，采用固定单价合同，质保金为工程款的3% , 质保期2年期满后支付；最终结算价款以审计为准。
3. 该工程于2017年5月15日经B公司与A中心及中心各负责科室完成了竣工验收，签订了《竣工验收证书》，该证书记载“结算工程款为7196696元”。
4. 之后B公司按约向A中心申请支付工程款，在2017年8月11日和2017年9月6日由市财政局分两次直接支付B公司工程款至工程结算价的97%，即6980795.12元，剩余3%作为质保金。
5. A中心委托第三方审计单位对案涉项目进行审计，审计单位审计金额小于已支付工程款6980795. 12元，B公司拒绝在审计结算书中签字，不认可审计金额，主张按照《竣工验收证书》记载的结算工程款为7196696元结算。双方协商不成，B公司将A中心起诉至法院。
二、工程未结算承包人无权主张返还质保金分析
1.双方应以合同约定的审计结论作为结算依据
合同领域充分尊重意思自治，除违反法律的强制性规定外，合同相关人对合同条款的约定一般优先于法律规定适用。因此，如果双方当事人在合同中明确约定以审计结论作为结算依据的，是双方当事人关于工程价款结算的意思自治，则以审计结论作为工程价款结算依据；双方签订的《施工合同》专用条款明确约定涉案项目最终支付价格以审计结算为准。
B公司因审计机构最终审减金额不认可双方审计结算的约定，明显违反合同约定；最高人民法院多次也明确双方当事人在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，应将是否经过审计作为当事人工程款结算条件。
最高院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同中明确约定以审计结论作为结算依据或合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
2. 委托第三方机构审计满足合同关于审计结算的约定，应以该机构审计结论结算工程款
首先，B公司派遣项目总工程师刘某同第三方审计机构、A中心共同参加了现场审计勘验，现场勘验笔录载明涉案项目中部分路段未施工，并对其他施工部分面积进行了实地测量，现场勘验笔录有涉案项目总工程师刘某签字，说明B公司对涉案项目需经审计是没有异议的，且审计单位由A中心依法经过公开招投标选聘，程序合法，符合市政府投资项目审计可购买第三方服务的规定。
其次，涉案项目审计数额低于工程预算的主要原因是涉案项目经三方实地勘验，施工量减少了7988平方米，部分路段未施工，且合同中约定为合同价款采用可调单价方式确定，审计结论有事实依据。
3.质保金性质仍为工程款，并不必然在质保期届满后即应返还，仍应该以工程款结算为前提
按照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”的规定，可知B公司主张的质保金，仍旧是建设工程价款的一部分，故B公司主张质保金的前提是双方对工程价款进行了结算，只有在结算后A中心仍欠付工程款的情形下才应返还质保金款项。A中心按照第三方审计结论不存在欠付B公司工程款的情形。
故即使B公司对该审计结论不予认可，应该先对涉案项目工程价款予以结算，因其未提交双方结算的证据，同时开庭时均未申请司法鉴定（一审中经法庭释明明确拒绝），其诉请支付质保金的条件不成就。
我们分析的基本思路是，合同约定了审计结论作为结算依据，在A中心已经委托第三方机构审计做出审计结论，且各方均派人现场勘验签字时，应该以该结论作为结算依据。同时论证质保金的性质仍为工程款，仅在欠付工程款的情形下才存在返还可能。
三、法院裁判思路
工程结算款有争议，不认可对方审计结论又不申请鉴定的，请求返还质保金不予支持
本案经过一审、二审、再审，均驳回了B公司请求A中心返还质保金的诉讼请求。
法院认为案涉合同约定工程完工须完成审计，审计结束15日支付至工程结算总价97 %的工程款，剩余3%作为工程质量保证金待保修期满后结算。
但是法院同时认为案涉第三方审计单位《情况说明》中核减工程约定的单价、面积不符合同约定，且该《情况说明》系A中心诉前单方自行委托，亦不符合同约定。由于审理中B公司对A中心诉前自行委托的审计结论不予认可，但亦不申请法院委托审计。根据举证责任的原则，B公司对此应当承担相应的法律后果。
结合以上三点，法院最终认定案涉合同约定支付质量保证金的条件尚未成就， B公司诉请证据不足，可在取得该证据后再行主张权利。
四、对《竣工验收证书》的评析
是对工程是否合格进行验收的证明，
并不是双方当事人结算的证明
上述案例中B公司始终认为，2017年5月15日B公司与A中心及中心各负责科室完成了竣工验收，签订了《竣工验收证书》，该证书记载结算工程款为7196696元，应该以该价款作为结算依据。即B公司认为，竣工验收证书即为结算书。
但关于《竣工验收证书》中记载的价格是否能作为结算价格，我们的观点是：
1. 《竣工验收证书》本身并非结算依据，仅是对涉案工程质量的验收。综合案件其他证据也可证明《竣工验收证书》不涉及工程造价结算，不能作为涉案项目结算依据。《竣工验收证书》明确记载的是对工程的质量评价，未涉及任何工程价款的结算事宜；《竣工验收证书》中盖章科室为A中心内部负责涉案工程质量维护、管理的科室，审计科、财务科负责人未签字、盖章，足以说明双方未在竣工时对价款进行结算；再者双方进行工程价款结算，结算主体一定是A中心，内部科室无权进行价款结算，《竣工验收证书》中市政未盖章，负责人未签字，不能证明双方达成了结算。
2. 综合案件其他证据及事实，也可证明双方在2017年5月并未在《竣工验收证书》中对结算达成一致。B公司提交的证据《工程联系单》，该证据形成于2017年4月10日，该时间项目尚未施工，但此时在工程概括中也载明“工程总价7196696元”，同时载明“工程预算7196696元”，与2017年5月15日《竣工验收证书》中“工程预算价”的价格一致，足以证明该价格为预算价格，该描述为工程概括的描述，非双方结算的最终价格；其次双方《施工合同》专用条款26条约定“本项目完工10日内，由乙方编制完整的工程结算报告给甲方……”，由此可以看出工程竣工后，B公司才应该报送结算资料由A中心审核，工程竣工验收的同时就对价款进行结算不符合合同约定；再者如2017年5月15日即达成结算，则2018年11月15日A中心组织B公司、审计机构三方共同进行现场勘验，出具《施工现场勘验记录》并明确记载“未做部分立交桥”，就无法得出合理解释，双方既然已经结算，为何B公司还会派人参加审计踏勘？既然已经结算，面积减小必然影响结算价格，A中心为何还委托第三方测量面积，只能说明双方均认可未达成结算；最后B公司作为专业的建设公司，应熟知工程实践中竣工验收证书与竣工结算的区别，前者针对工程质量，后者针对工程价款，且实践中遵循是先验收后结算，其主张竣工验收时一并结算价款不符合工程实践。
二审中二审法院对该问题也进行了论述，其认为，工程价款结算是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定对工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。本案中，案涉工程项目于2017年5月15日进行竣工验收，并出具《竣工验收证书》，该《竣工验收证书》是对工程是否合格进行验收的证明，并不是双方当事人结算的证明。
建设工程施工合同纠纷案件中，质保金返还期限届满后单发承包人对工程未完成结算的情形比比皆是。此时工程质保金用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修责任的功能已经完成，其归于纯粹的工程款，是否应该将该部分工程款返还承包人，必须以发承包人之间达成结算为前提。
另需发包人注意的是，合同进度款的支付以合同约定的“签约价”为基础，但如最终的“审计结算价”低于合同“签约价”，可能存在超付工程款或者导致质保金金额名存实亡的情形，此时向承包人主张返还超付款项非常容易引发争议。故在工程招标之前需专业机构和人员对项目进行科学预算，合理确定合同签约价，按照工程施工进度与施工实际支付进度款；同时如在合同中双方约定以审计结算为准，应明确约定审计机构和审计依据。约定委托第三方审计机构的，应明确约定委托主体及委托程序，避免因委托审计程序等事宜导致双方对审计结论产生争议。
对于承包人而言，承包人在与发包人签订合同时应明确约定工程质量保证金预留的比例、返还的期限等，同时约定是否以审计结算为准等内容；同时还应注意严格按照施工合同约定的时间及时向发包人提交竣工验收报告，并且保留相关记录固定质保金返还起算时间。发包人存在擅自使用的，应当注意保存工程移交手续或保留发包人使用的证明材料，以便确定竣工日期进而确定缺陷责任期，有效维护承包人合法权益。
