在建设工程施工合同中，发承包双方一般会在合同价格形式的基础上约定下浮率，下浮率本身是收取工程款的一方事先约定给予对方的让利。一般情况下，发承包双方对合同造价进行合理下浮的约定，系双方当事人真实意思表示，一般认定合法有效。但在建设工程施工合同无效的前提下，发包人可否主张参照合同中有关下浮率约定进行工程款结算，存在较大争议。本文针对此问题结合司法实务进行分析论述。

一、法律规定

       《民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第三款规定：建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

二、利率下浮的性质认定

      《民法典》第七百九十三条规定了工程价款的参照的对象为“无效合同中关于工程价款的约定”。但实践中对于合同中具体哪些条款属于可以参照适用的条款并无明确约定。《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》：可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。其中明确提到下浮率属于工程价款的约定范畴。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条规定：建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。但该解答目前已失效。

三、合同无效后利率约定适用的裁判规则

（一）无效时参照适用下浮率条款

1. 在最高法民申1940号案件中，法院认为：让利条款（下浮率）属于结算条款，鉴定机构按照《建设工程施工合同》约定的结算方式认定工程造价并无不当。该判决将793条所定义的条款抽象为结算条款，认为下浮率条款属于结算条款的子集，因此下浮率条款在793条的语义范围之内。

2.在(2019)最高法民终1510号案件中，最高法院认为：南长城公司与李明锋签订的《3标段承包协议》无效，但由于本案所涉工程已验收合格，李明锋请求南长城公司按照该合同约定的计价标准支付相应工程价款应当予以支持。《3标段承包协议》约定“甲乙双方结算价以业主方铜仁市碧江区审计部门或上级审计部门对乙方实际完成工程最终审定的工程决算金额为基础，大桥下浮15%，道路及其他项目下浮20%，即甲方按审计部门审定金额下浮后的金额与乙方结算。”一审法院依照该约定计算工程价款并无不当。

（二）无效时不适用下浮率条款

1.最高法院案例（2020）最高法民终849号中，广厦公司主张应依据承包协议的约定对工程总造价下浮5%。本院认为，承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。

2.(2018)最高法民申6046号建环球建设集团有限公司、古叶建设工程施工合同纠纷再审一案中，最高法认为：案涉《工程施工合作协议》应属无效。《工程施工合作协议》中约定的“清单单价下浮19.2%”是环球公司将案涉工程转包给王贞祥的非法转包利益，应属违法所得。对于该违法所得，按照上述司法解释的规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定予以收缴。因该下浮的费用本质上属于工程价款，是承包人物化于建设工程上的成果，二审判决考虑到本案实际情况，根据公平原则，未对环球公司的非法所得进行收缴，已经充分考量了环球公司的利益。

（三）合同无效时，工程造价下浮条款有效，法院依法调整下浮比例

1.（2021）最高法民申6087号最高院认为：本案中，当事人虽约定以政府职能部门核定造价为基础下浮32%结算工程价款，但据顺X公司与赣X公司、贺某某之间另案民事判决的记载，顺X公司系以借款的方式向赣X公司、贺某某预付工程款并按月计收利息，且双方还约定赣X公司、贺某某需承担相应的税费，故经综合衡量各方当事人的权益以及导致案涉建设工程施工合同无效的过错程度等因素，二审判决在保留发包人总造价7%合理利润的基础上，酌情确定发包人应按双方均认可的结算造价下浮7%向赣X公司、贺某某支付案涉工程价款，系裁量权的合理行使，处理结果相对公平。

2.在(2018)最高法民申5332号一案中，最高人民法院认为：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照合同约定支付工程款。故二审法院按照双方约定的下浮比例计付工程款，适用法律并无不当。同时，巨恒公司虽主张工程施工合同关于下浮比例的约定违背公平原则，其能够收到的工程款低于案涉工程的成本价，但巨恒公司未能提交证据予以证明，且双方作为平等经营主体，下浮比例的约定系双方当事人的真实意思表示，故对该申请再审理由本院亦不予支持。”

四、结论

       笔者认为，在建设工程施工合同无效的情况下，下浮率条款原则上有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定中“请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，故关于工程款下浮条款的约定属于可以参照适用的合同约定。因此在建设工程施工合同无效的情况下，该条款原则上有效，但司法实践中应根据下浮比例大小、公平原则、双方履约情况、违约情况予以调整下浮比例。