BT模式出现的目的在于缓解政府财政资金不足、加快城市基础设施项目建设等，2003年2月，原建设部发布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市【2003】30号），该意见第4条第7款指出：“提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设－转让（BT）、建设－经营－转让（BOT）、建设－拥有－经营（BOO）、建设－拥有－经营－转让（BOOT）等方式组织实施。”因现行法律对于BT建设模式及BT合同并无明文规定，现笔者就实践中BT建设模式中发包人主体的认定予以分析，以期能在一定程度上保障各方权益，规范项目建设。

一、BT建设模式内涵

BT（Build－Transfer）即建设－移交融资模式，是基础设施项目建设领域中采用的一种投资建设模式，系指根据项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。

通俗地说，BT投资也是一种“交钥匙工程”，社会投资人投资、建设，建设完成以后“交钥匙”，政府再回购，回购时考虑投资人的合理收益。

二、BT合同性质

因现行法律对于BT建设模式并无明文规定，在司法实践中，虽存在争议，但主流观点仍认为BT合同本质上属于建设工程施工合同。

最高人民法院（2022）中国核工业二四建设有限公司、绵阳市教育投资发展集团有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书认为，BT合同即由承包方全额垫资修建，建成后由政府资金回购的建设工程合同，因为BT合同对承包方全额垫资的要求，承包方在履行过程中往往会对外融资，甚至寻找第三方出资合作履行BT合同，但按照合同的相对性原则，未作为BT合同一方的投资方并非BT合同的相对方，其在履行BT合同中的权利义务应按与承包人之间的约定处理。在最高院在（2018）最高法民辖终 297 号案中，法院认为，中建安装公司的诉讼请求是为了案涉 BT 合同项下价款的回收，性质上系建设工程施工合同纠纷。

三、BT建设项目中发包人的认定

（一）BT项目建设单位的认定‌

BT建设模式，系‌政府利用非政府资金来进行基础非经营性设施建设项目。具体操作模式为‌政府通过与投资者签订合同，‌约定项目的融资、‌建设和移交事宜。‌投资人负责项目的全部投资，‌并在规定的时间内完成项目的建设。‌项目建成并通过政府组织的竣工验收后，‌政府会根据之前签订的回购协议，‌分期向投资人支付项目总投资及确定的回报。‌这意味着，‌虽然政府是项目的最终使用者，‌但项目的建设和开发主要由非政府实体承担。因此，‌虽然政府是项目的最终受益者，‌但BT模式中的建设单位并不是政府，‌而是由投资人或项目公司承担。‌这种模式允许政府利用非政府资金进行基础设施建设，‌同时也为投资人提供了参与公共基础设施建设的机会。

另在司法裁判中，对于发包人的认定也如此。如在（2021）最高法民申 1175 号案件中，法院认为，BT 模式下，投资建设方为建设施工合同中的发包人，理由在于投资建设方在整个建设工程项目中，承担投融资、项目管理、工程建设等多重角色，实际承担业主的职能，故实际施工人可要求其在欠付工程款范围内承担责任。

在（2021）最高法民申1513号民事裁定中，法院认为，基于对实际施工人合法权益保障的考虑，在建设工程施工合同纠纷案件中有限地突破合同相对性原则，符合客观实际。鉴于BT建设模式下法律主体众多，相较于一般建设工程施工合同有其特殊性，在实践中是否认定BT项目的投资建设方的发包人身份存在争议，从而对实际施工人付款责任主体的认定产生影响。本案BT项目的投资建设方在整个项目中承担融资、项目管理及施工建设等多重角色，实际上承担了类似于发包人的职能，故实际施工人可诉请BT项目的投资人在欠付工程款范围内承担责任。

因此，在实践中基于投资人在项目建设中的职能范围，一般认定其系BT项目建设中的发包人，承担工程款支付义务。

（二）BT建设项目中投资人的职责内容‌

在BT建设模式中，‌投资人承担了投资、‌融资、‌管理、‌施工总承包等工作。‌这包括但不限于办理项目概算批复后至项目竣工验收完成期间的预算编审、‌规划许可、‌施工许可、‌消防报建等相关审批手续。‌投资人还需按照项目合同约定按期保质完成工程建设，‌办理移交手续，‌并享有获得投资收益的权利。‌此外，‌投资人还需保证项目建设资金足额及时到位，‌不得以项目进行反担保，‌切实履行合同，‌严格执行工期要求，‌严格控制投资概算，‌按照设计文件施工，‌确保工程质量。‌同时，‌投资人还需按项目业主的具体要求，‌向项目业主和领导小组报送工程建设进度和资金支付情况，‌并接受政府相关职能部门的财务审查和工程质量安全等监督检查，因此，BT建设模式中‌负责办理项目概算批复后至项目竣工验收完成期间的预算编审、‌规划许可、‌施工许可、‌消防报建等相关审批手续的是投资人。

四、结论

在BT建设模式中，建设方负责项目的设计、建设、融资等工作，并在一定期限内完成项目的建设，并在完成后将项目的所有权和使用权转交给业主方，业主方则负责项目的运营和维护。因此，在涉及BT合同中一般认定BT项目的投资建设方系项目发包人。投资人作为发包人，应当根据《民法典》及《建设工程施工合同司法解释》等规定履行发包人义务，以防范建设风险。