《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”

我国法律禁止建设工程的转包。转包人将合同权利义务全部转让给转承包人，最高人民法院通过司法解释明确非法转包的，所签订的建设工程合同无效。因此，本文主要研究建设工程转包的法律解读和风险防控问题。

一、工程非法转包的法律特征

1.转包人将合同权利义务全部转让给转承包人，由转承包人而不是由转包人履行原合同约定的全部建设工程任务，转承包人与建设单位之间建立新的事实合同关系。2.转包人不履行建设工程合同全部义务，不承担经济、技术、管理、质量、安全等责任。建设工程非法转包后，转包人通常向转承包人收取管理费，转包人不实施具体管理。3.原建设工程合同并不自动解除或终止，转包人并没有退出原合同关系。转包合同由于违反法律的效力性强制性规定而无效，转承包人不能取代转包人在原合同中的当事人地位。4.转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。建设工程非法转包后，转包人并不退出原合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。

二、工程非法转包的表现形式

1.《民法典》第七百九十一条第二款、《建筑法》第二十八条、《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款，均明确规定禁止建设工程转包的行为。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，非法转包的主要表现有：

(1)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；(2)承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；(3)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；(4)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；(5)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；(6)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；(7)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；(8)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；(9)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

2.建设工程非法转包在实务中具有多种形态，按照不同标准可以分为：

第一，依据转包的方式及转承包人的人数，转包的形态可分为：直接转包与变相转包。(1)直接转包是指承包单位将其承包的全部建设工程直接转包给某一施工人。(2)变相转包是指承包单位将其承包的全部建设工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人。

第二，依据转包的次数，转包的形态可分为：一次转包与层层转包。(1)一次转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为。(2)层层转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。

第三，依据转包的对象，转包的形态可分为：工程总承包（包括勘察、设计、施工）转包、施工转包、勘察转包、设计转包，施工转包又可以分为施工总承包转包、专业工程转包。

三、建设工程非法转包与劳务分包的区别

劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（即劳务发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业（即劳务承包人）完成的活动。因此，建设工程非法转包与劳务分包存在显著区别：

（一）指向的对象不同

非法转包的对象是工程或分部、分项的工程；而劳务分包仅指向工程中的劳务。在非法转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程中的劳务作业；而劳务分包的情况下，劳务发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业分包给劳务承包人。

（二）合同效力不同

转包属于法律、行政法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。

（三）法律后果不同

根据《建筑法》第六十七条的规定，非法转包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任；劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。