近些年来实际施工人案件在司法实务中占很大比重，我们代理的大量的建工案件中，实际施工人起诉以及实际施工人相关的案件几乎占到了一半以上，但实事求是地讲，实务中很多实际施工人、包工头甚至代理律师对此类案件的办理不是很熟悉或者专业，导致此类案件在审理过程中很是被动，最后导致被动甚至败诉，也有即使胜诉但也由于丧失先机或者没有抓住关键导致工程款不能回收。所以就实际施工人相关问题我们有必要继续研究、学习。

一、实际施工人概念分析

第一，无论法律规定还是司法解释都未就实际施工人具体定义，当下并无确定定义。只是在挂靠、转包、非法分包以及突破合同相对性的规定中有所体现；

第二，根据挂靠、转包、非法分包中实际施工人的列举呢，我们总结实际施工人特点主要看“实际”二字，而此处的“实际”是相对正常情况下的总包施工人或者分包人而言的，由此可知存在实际施工人的情况下都存在违法情况，且合同无效；另一方面，有实际施工人的案件中就会有“未实际施工施工人”，这就说明实际施工人代替了原来形式上合法的施工主体进行了实际施工；

第三，这里的“施工人”我们理解基本与合法情形下的总包、分包施工人一致，可以平行适用。由此也就告诉我们实际施工人如何证明实际施工身份了；

第四，根据当前法律规定以及最高法审判指导意见，能突破合同相对性的实际施工人只适用转包一种情况。

二、实际施工人突破合同相对性审理要点分析

实际施工人、突破合同相对性主要是基于建工司法解释43条，而本条要点的也需要仔细研究。

第一，起诉发包人的应当追加转包人为当事人，而非应该追加，这不仅是对此类案件办案的规定，更是对此类案件诉讼策略的指导；

第二，在实际施工人起诉案件中，法庭应当依法查明发包人欠付总包的工程款数额，而不是应该查明，或者由原告承担举证责任。当然其中关系到造价如何适用的问题；

第三，最终裁判发包人承担责任系“在未付款范围内承担责任”而非“在未付款范围内承担连带责任”，并无连带二字，如增加了连带二字就不专业了；

第四，通过43条主张权益的范畴限缩在了转包情形下的实际施工人，暂不包含违法分包、多层转包、挂靠项下的实际施工人。

三、多层转包施工人主张权益路径分析

如前所述，多层转包施工人当下再难以突破合同相对性主张发包人承担责任，而其可以通过以下路径主张权益：

第一，按照合同相对关系主张上一手的转包人承担责任。但是需要注意的是，一般为了帮助法庭审理、查明事实，最好将前几手的当事人列为被告或者第三人；

第二，按照不当得利原理主张权益。就同一项目而言，有人实际施工、投资，就有人实际受益，在受损主体与受益主体并未签署书面合同的情况下，就可以利用不当得利原则主张收益人或者获得工程款主体承担责任；

第三，注意区分转包、多层转包与平行转包、混同转包之间的关系。我们代理案件，实际我们就是总包项下第三手的施工主体，总包与项目公司签订总包合同，与下一手主体签订项目协作协议，这下一手协作主体与当事人签订材料采购合同。庭审过程中总包单位认为系多层转包关系，而我们主张总包单位与协作单位系混同关系，二者系共同平行转包，最终获得法庭认可，裁判总包单位与协作单位共同就工程款承担责任。

四、挂靠施工人主张权利路径分析

如前所述，挂靠施工人当下再难以突破合同相对性主张发包人承担责任，而其可以通过以下路径主张权益：

第一，在发包人事前知晓挂靠事实的情况下，挂靠人与发包人形成事实上的合同关系，发包人与总包单位签署的合同因为系虚假的意思表示而无效，在此情形下，挂靠人可以依据事实合同关系向发包人主张权益；

第二，在发包人不知情的情况下，挂靠人无法突破合同相对性，原则上只能依据相对性向被挂靠人主张权益；

第三，类似于多层转包的情况，挂靠人施工人依然可以依据不当得利原则，向实际获益的项目主体承担责任；

第四，工程案件之所以复杂，是因为实务与理论是有差别的、违法违约事实是极其隐蔽的，所以实务中挂靠与转包竞合的情况非常之多，这就看具体的情况具体操作了。

五、实际施工人身份认定分析

实际施工人案件的处理第一点首先需要认定实际施工人身份，而实际施工人身份的认定要关注最基本的概念，具体注意以下几点：

第一，基于当前实际施工人身份认定的限缩，故而认定身份的前提是与总包之间形成转包关系，与此同时排除可能的多层分包以及挂靠关系；

第二，基于施工人的理解，需要证明实际施工人则第二方面就需要着重证明实际参与协商、谈判、投资以及参与实际人材机的内容；

第三，想办法让自己更像实际施工人，则还需要就原件掌握、会议参与签字等角度来做工作。

六、实际施工人工程量认定分析

实际施工人身份认定固然重要，但是此类案件中往往最重要的是工程量的认定，就我们处理的案件来看，身份的认定是主张路径问题，计价认定是多少问题，而工程量认定直接是工程款的有无问题，所以工程量绝对是此类案件处理的核心，需要从以下几点下功夫：

第一，施工过程中注意留存全流程的沟通、衔接、施工等书面、沟通以及视频资料；

第二，施工结束后就工程量及时确认固定，如果一方不配合或者拒绝，则单方报送，留存报送证据；

第三，诉讼前想办法利用各种办法确认工程量，包括单方审计的方式，至少有一个相对完整的认识；

第四，诉讼过程通过举证基本达到60%左右，此时利用举证规则在总包举证不能的情况下，原则上会认定施工人数量；

第五，利用诉讼程序，尤其是鉴定程序，通过现场勘查等解决工程量和边界的问题。

七、实际施工人工程造价的认定分析

实际施工人案件在身份、工程量认定后就是造价认定的问题，相对工程量而言，造价的认定往往是一个项目或者一个案件能不能做到超乎预期的环节，主要有以下几点：

第一，一个基本原则或者说是前提，即法律规定实际施工人可以突破合同相对性要求发包人承担责任，但并不意味着实际施工人必然适用总包与发包之间的工程造价。也就是说，此种情况下实际施工人与总包、总包与发包之间依然是两个独立的造价；

第二，在实际施工人与总包之间签订合同的情况下，法院可以参照合同价进行结算；

第三，如果总包与实际施工人未签订合同，或者各方对于合同争议比较大，则实际施工人可以申请按照定额计价；

第四，鉴于建工司法解释43条之规定，法庭需要查明发包人在欠付工程款范围内承担责任，此时很多法院审理就是在查明发包人欠付总包工程款后进而确定总包与分包的造价，如此情况下可能是结算价、定额价、投标报价、审计价等，部分案件可能存在管理费下浮，但下浮不是必然的。