一、基本解读

下浮率是指建设工程采用定额投标报价时，投标人承诺按定额价格下浮一定比率进行结算，即投标人对招标人在报价上的一种优惠折扣。但过低的下浮率，可能意味着合同价格低于市场合理价格，尤其是低于成本价，属于恶性竞争，破坏了建筑市场秩序，危及工程质量安全，依法应予否定。如《招标投标法》第33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标；第41条规定，中标人的投标价格不得低于成本；《招标投标法实施条例》第51条规定，投标报价低于成本的应当否决其投标。

二、合同无效后的下浮率条款的认定

在建设工程施工合同被认定无效时，合同中约定的下浮率条款能否参照适用，在司法实践中存在争议。

一种观点认为，建设工程施工合同无效的，下浮率条款也应认定无效，判决认定金额不予下浮。如在最高院（2020）最高法民终849号案中，法院认为，承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审法院根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。

另一种观点认为，建设工程施工合同无效的，可以参照合同中的下浮率条款折价补偿。如在最高院（2019）最高法民申788号中，法院认为，原审判决按双方合同的约定下浮7%计算工程款，符合原《建设工程司法解释》第2条关于“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定。

《民法典》第793条第1款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。目前司法实践中的主流观点认为下浮率属于“合同关于工程价款的约定”，在建设工程施工合同无效时，可以参照下浮率进行工程款的结算。在（2018）浙0206民初4111号案中，宁波市北仑区法院认为，固定总价合同进行下浮是工程实践中的常规行为，体现了投标报价的竞争力。固定总价的下浮率本身属于计价方法之一,在合同无效情形下仍应当参照适用，否则承包人反而因合同无效而获得违法利益。

山东高院民一庭《解答》第1条规定，施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。江苏高院《解答》第5条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考虑因素的，应予支持在（2019）最高法民电3053号中，最高院认为，因案涉工程招投标程序之前，挂靠人等人借用其他建筑施工企业的名义承接案涉工程，故所签会议纪要、施工合同及补充条款均因违法而无效；同时根据原《建设工程司法解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定结算工程款；一标段除最初签订的会议纪要外，后签订的施工合同、补充条款均未约定工程款下浮，而二标段签订在后的补充条款有明确的工程款下浮约定，故一标段工程款依约不应下浮，二标段工程款应予下浮。

三、合同解除时下浮率条款的认定

施工合同中对下浮率的约定一般是总价下浮，即以整个工程的总造价作为下浮的基准价。由于建设工程中地基基础及地下室工程的投入较大，且往往需要垫资施工，而建设工程后期的市政工程、装修工程、机电设备安装工程，相对利润较高。而承包人的投标报价是以基于整个工程的盈利进行考量的，前期的薄利甚至亏损，可以通过后期的盈利进行弥补，从而确定具体的下浮率。如在施工合同在工程未完工即中途解除的情况下，司法实践中往往通过鉴定来确定已完工程的造价。此时，如果也适用合同中约定的下浮率对工程价款进行下浮，可能对承包人不甚公平。因此在司法实践中，法院往往会综合导致合同解除的原因，即当事人的过错，对下浮率进行适当调整。

如最高院在（2019）最高法民终412号中认为，涉案工程为未完工程，承包人在停工前向发包人送达了停工通知，该通知证明承包人停工系基于发包人不及时支付工程款的事实。结合鉴定单位的鉴定意见书，发包人确实存在大量欠付工程款的情形，故发包人是造成工程停工的责任主体。依据鉴定机构的鉴定意见，双方所签合同造价在定额基础上下浮率为24.66%，该下浮率较高。而涉讼工程的施工部位仅至正负零以上六层，承包人无法获得签订合同时所预期的合同整体履行完毕应得的利润收益，而依建筑市场的施工惯例正负零以下地基基础施工属于施工投入较大的部分，而造成工程不能如期完工又属承包人的责任，故结合本案合同签订及履行的情况、停工的具体责任、工程款下浮的比例等情况，为平等保护双方当事人的利益，避免因合同未履行完毕导致利益失衡，法院酌情将鉴定机构所确定的下浮比例予以调整，即该部分下浮双方当事人各负担一半。鉴定意见确定的下浮率为24.66%，法院酌情调整为下浮率12.33%。

也有施工合同约定，如工程获得某奖项按照某一下浮率结算工程价款，如工程未获得该奖项，则约定更高一些的下浮率进行结算。但在工程未完工时，施工合同即告解除的情况下，由于工程未完工无法进行评奖，应当适用何种下浮率进行工程价款的结算往往发生争议。司法实践中，法院一般综合导致合同解除的原因与当事人的过错程度，在两个下浮率中间取恰当的比率来进行裁判，以平衡当事人之间的利益。如在河南高院（2018）豫民终474号案中，法院认为，发、承包双方合同约定工程获得“中州杯”合同价款按照预算价下浮4%，否则按下浮8%为工程结算价。由于工程因双方发生纠纷并未施工结束，合同也被宣布无效而终止履行，承包人施工工程不可能获得“中州杯”，一审法院根据双方的过错程度在4%与8%之间酌定工程决算价为预算主体价下浮5%，符合本案实际情况，是适当的。

四、转包、违法分包情形下的下浮率与管理费的甄别

承包人在将承建的建设工程进行转包或违法分包时，往往会收取工程款一定比例的“管理费”。但由于此种“管理费”是非法的，在发生纠纷后可能不会得到法院的支持，甚至会被收缴。因而实践中的转包或违法分包合同会选择规避“管理费”的字眼，而采用“下浮”的概念，如约定“本合同价格按照业主审定价下浮8%结算”，或“本合同价格以业主审定价下浮确定，下浮率为8%”。此时的合同中虽然表述为“下浮”或“下浮率”，但这与投标报价的“下浮率”是完全两个概念。故此种合同条款是以“下浮率”之名行收取非法管理费之实。裁判者在审理此类案件榍部时，要注意甄别，对于发承包双方之间施工合同中的下浮率约定，作为工程价款的计算方式，应当予以认可。而对于转包或违法分包的下浮率约定，应当认定为非法的“管理费”约定，予以规制，而不再依据《民法典》第793条的规定，在认定合同无效后将该下浮率约定作为“关于合同价款的约定”直接参照适用折价补偿。

如在最高院（2018）最高法民申6046号认为，承包人将案涉工程转包给不具备施工资质的个人进行施工，依据《建设工程司法解释》第1条的规定，案涉《工程施工合作协议》应属无效。《工程施工合作协议》中约定的“清单单价下浮19.2%”是承包人将案涉工程转包给个人的非法转包利益，应属违法所得。对于该违法所得，按照上述司法解释的规定，人民法院可以根据《民法典》的相关规定予以收缴。因该下浮的费用本质上属于工程价款，是承包人物化于建设工程上的成果，二审判决考虑到本案实际情况，根据公平原则，未对承包人的非法所得进行收缴，已经充分考量了承包人的利益。