一、诉讼策略制定的基本条件

1.掌握基础事实系制定好策略的基础

基础材料是一切研究的基础条件，诉讼也是如此。在制定策略之前务必尽可能全面地掌握案件的基础事实，包括招投标、施工合同、款项支付、施工主体、违约情况、施工期限、质量、结算、审计等等。此阶段主要根据律师出具材料清单通过当事人提供、律师调取、收集制作及询问等途径。虽然事实掌握程度不可能达到极致，但我们需要尽可能迫近极致，具体表现在；

（1) 就工程项目常规资料，尽可能促成当事人提供；

（2) 律师及当事人配合调取招投标文件、设计文件、图纸、监理纪要以及其他相关材料；

（3) 根据案件情况，如果亟需且存在继续结算、签署补充协议的可能，则尽可能促成；

（4) 就工程款、质量、损失等问题，如果证据材料先天不足，则尽可能在诉请前委托第三方出具鉴定报告，以作为诉讼支撑（尤其是证据缺乏的实际施工人案件更是如此）；

（5) 对个别实际发生但无法律文件之内容（比如损失构成、人材机支出等）可据实依法补充法律文件、合同财务发票文件。

2.熟知法律法规是诉讼策略成败的关键

建工案件大多较为复杂，但法律问题无非系合同性质、合同效力、合同适用、结算效力、违约责任、质量问题、工期问题、利息问题、优先权问题、实际施工人问题、鉴定问题、证据适用规则问题等，故要做好一个案件，以上法律法规要清晰掌握，深刻理解并做到举一反三。

3.类案检索能够增加诉讼策略的说服力

在诉讼策略制定过程中就同类型案例进行检索，既能够加强自信心，也能够更好地说服当事人。但是需要注意类案并非同案，要根据情况具体灵活适用，切不可生搬硬套。

二、主体确定需要深谋远虑

建工案件往往主体较多，且法律关系复杂，时常真真假假。我们在制定诉讼方案之初，便需要考虑诉讼主体的确定，好的诉讼主体安排能对诉讼目的的实现起到事半功倍的效果。

1.利用主体之矛盾

实际施工人案件即如此，实际施工人起诉总包及发包人，各方主体便存在对立与统一的关系。在工程量确定上往往实际施工人与总包统一，与发包人对立；在工程款支付上实际施工人与发包人统一，与总包对立，诸如此类。故此类案件作为起诉方需要审慎列转包人、付款人、联合体成员等为被告或第三人，如此较容易达成诉讼目的。

2.利用资金支付渠道

诉讼案件之终极目的不在于胜诉，而在于回收或解决问题，故在诉讼主体确定上需要关注除法律关系之外的行政关系和资金往来关系。比如在政府项目中将非合同相对方但系投资方的主体列为当事人，极可能促成案件解决，打通资金渠道，促成实际回收；又比如在PPP等新模式案件中关注资金来源以及各主体之间投资、管理、委托、股权等关系，从解决问题的角度确定主体，在诉讼中更易形成有利于当事人主体的统一点，进而促成问题解决，案结事了。

3.利用管理关系或优势地位

建设项目各种主体中存在着普遍的不平等或者甲方乙方现象，这种关系也势必对诉讼过程造成影响。故在诉讼过程中巧妙利用此种关系调整主体，也有利于诉讼结果的向好。如在分包主张材料款案件中，依法仅列总包即可，但如果将发包人列为被告，大概率会导致发包人停付总包工程款或督促总包解决问题，对分包解决问题及回款有利；如在诉请政府案件中，将可能牵扯的上级管理单位列为被告，可能基于管理地位，下级单位一般较容易承认关键事实，并积极促成问题解决，如此等等，不胜枚举。

三、诉请安排需要胆大心细

诉讼请求系诉讼案件之灵魂，也直接决定案件之裁判方向，故如何罗列至关重要。

1.明确争点系诉讼请求确定基础

在诉讼请求确定之前，需要按照事实及法律推演法庭之争点，并尝试书写裁判文书，如此推导、确定诉请。避免不清晰、不全面、不准确、不妥当的情形出现。

2.诉请安排需要志存高远

(1)关于结算金额，能就高绝对不就低。

建工案件一旦牵扯诉讼，双方必然争议较大，故在诉请工程款金额确定时，需要见本质，谋长远。如项目未结算项目，不可单纯地考虑快速或均衡，应当以可能的结算方式中较高的结果主张，因为你还不确定对方如何答辩甚至反诉；如工程款需要鉴定的案件，则一定要分析可能之鉴定结果，并上浮一定比例，以便给诉讼过程以及鉴定预留调整和增加的空间；

(2)争议项尽可能全面。

诉讼活动在战略制定时，不可采取折中或退一步讲的理念，而应当有挑战更高的目标及更进一步的想法。所有可能的争议项中，将履约过程中可能证据不全、有瑕疵、对方暂时不认可以及合同当中可能支持的建议全面罗列。一方面尽可能多地促成支持，另一方面尽可能地形成对抗，当然所有的有利的前提在于事实以及证据的综合分析。

(3)需要根据诉讼情况，做策略性安排。

典型案例就是双方互相主张违约及互相主张损失赔偿的案件。鉴于此类案件周期长，问题也多的特点。在起诉时就此问题做一定的安排，以防止对方的反诉主张及鉴定，要做好进一步获得法院支持、退一步打成平手的准备。

四、事实需要选择使用并引导

鉴于此类案件的复杂性，为了在诉讼中促成问题的解决，就需要对项目事实做一逐次分析，选择适用。

1.合同效力问题选择运用

虽然合同效力问题系法院主动审查的范畴，但在此类案件审理之中，如在各方不主动提出合同效力问题情况下，法院不予审查的也比比皆是。故需要根据需求考虑无效问题的提法，如在按照合同结算有利的情况下，便尽量不提该问题；在需要提及合同主张违约责任时也尽量不提该问题；在BT合同中，对方主张投资收益时则需要提该问题等等。

2.无关诉请事实刻意淡化处理

所谓无关诉请事实，即与案件相关，但与诉请不相统一的事实，需要一笔带过或直接不涉及，并最好各方形成默契。好比EPC总包合同中存在的前期以PPP模式施工的事实；已经结算情况下但前期存在合同无效的事实；单独以实际施工人主张但又存在其他合伙人的事实等等。当然此类策略之关键依然取决于法律研判和诉讼立场。

五、诉讼策略需要安排关键性问题

1.可能的关键争议点

 一个好的诉讼策略，除安排好主体、诉请以及事实之外，还需要针对关键争议问题予以分析认定。此处之关键不在分析认定，而在于存在争议的情况下如何利用举证、鉴定、引导等策略予以弥补，使对己不利之争议转变为对己有利之不争议，反之亦然。

2.鉴定问题

鉴于此类案件争议较大的特点，大部分争议问题会导入司法鉴定程序。故在策略中必须安排鉴定的引导和准备策略。并将鉴定策略及策略落地贯彻在整个诉讼之中，以防止以鉴代审及鉴定失控的情况出现。

3.证据组织是一切主张的落脚点

(1) 证据的组织安排需要与诉请匹配；

(2) 证据的组织需要与争议焦点匹配。基于以上两条，进一步体现诉请与争议焦点统一的重要性；

(3) 证据的组织需要具有引导性，包括争点的引导、鉴定的引导、诉讼方向的引导等；

(4) 证据的组织需要有的放矢，该详细的详细，该粗略的粗略；

(5) 证据的组织需要为鉴定做准备，为提交鉴材做准备，此中妙处，不可多言；

(6) 证据组织需要给法官裁判寻找路径。

故诉讼方案制定再好，如果不在证据组织与提交上落地，都没有任何意义。

六、诉讼策略需要有实施步骤

诉讼策略的制定仅是诉讼开始的策划，而诉讼策略的落地、诉讼目标的实现、诉讼过程问题的解决才决定着诉讼的可控，也才体现策略的实际价值。

(1) 根据案件事实确定起诉节奏，制定诉讼发展时间表；

(2) 根据证据情况制定证据收集、筛选及提交计划；

(3) 根据结算及争议情况，掌握并控制鉴定的申请节点及责任分担计划；

(4) 根据诉讼案件发展情况考虑选择A、B方案；

(5) 根据诉讼策略实际发展变化及效果及时总结复盘。

以上系笔者根据诉讼经验以及感触，总结的诉讼策略制定的要素，但无论如何，取得好的结果必然以法律事实分析为基础，以不懈的坚持修正为保障，以无限迫近极致的伟大意志为灵魂。

七、诉讼策略实务之诉讼策略报告制作技巧

诉讼策略的制定要体现在具体案件诉讼策略报告的制作上，而最终则是体现在整个诉讼策略的实践以及不断修正上，以下为某应诉工程款诉请案件诉讼策略报告及分析。

（一）案件基本情况

1.合同签订情况

依据A公司（原告）起诉状及实际情况，A公司与甲公司（被告1）之间并未签订《建设工程施工合同》及其他协议，双方在某铁路线建设项目前期的入驻、施工、退场、工程量确认等事宜中，多以往来函件、会议纪要等形式进行联系。

2.工程施工情况

依据A公司起诉状可知，乙铁路线建设项目由A公司与A1公司、A2公司组成联合体建设，后A1公司退出项目建设，A公司单独于2016年入场进行前期施工，2017年4月，因联合体成员退出项目建设，甲公司要求A公司停止施工，否则对后续施工工程量不予认可。后甲公司重新组织并完成了PPP项目招标确定了新的合作方，成立乙铁路公司（被告2），乙铁路公司又与C公司、B公司等联合体成员签订《新建铁路PPP项目EPC总承包合同》，后项目由B公司进行施工建设。

3.结算支付情况

依据原告A公司起诉状及了解情况，涉案乙铁路线建设项目A公司前期施工部分各方并未达成结算，未委托第三方对工程造价予以确定。A公司单方主张，其前期施工工程量对应的工程价款为106043400元，目前尚有66031719元工程款尚未支付，与此同时产生工程款延迟支付的资金占用费14102475元。

在2017年6月6日由丙公司（乙公司控股股东）、乙公司、监理单位、A公司、C公司、B公司六方本着公平科学负责的原则，对“路基附属工程”中的预制厂小方砖、铁路防护栅栏立柱、横梁、网片、立柱顶帽、防护栅栏模具、复合土工膜、袋装水泥进行确认，并签署《工程数量签证单》；对路基工程中挖Ⅳ类土方数量确认，并签署《工程数量移交确认单》，作为后期移交结算的基础资料。

2017年6月1日，甲公司复函A公司，待项目公司成立后优先支付其工程款。2017年12月至2019年2月，通过施工方B公司向A公司付款40011681元。

后双方未就工程款结算支付事宜达成一致，2021年12月A公司向兰州铁路运输法院提起诉讼，请法院判决新区甲公司及项目公司乙铁路公司就剩余未付工程款及资金占用费用承担连带付款责任。

（二）重点法律关系梳理及认定

我们认为，基于原告A公司的具体诉讼请求及涉案项目乙铁路线建设项目的PPP建设模式、前期施工中已发生事实等，在涉案建设工程施工合同纠纷案件中，宏观上主要应把控甲公司与A公司的关系： 

第一，二者有无形成（事实）合同关系；第二，甲公司与涉案乙铁路线建设项目及项目公司乙铁路有限责任公司关系；第三，甲公司是否为项目政府代表方及项目公司股东。

上述事实认定及法律关系梳理，对甲公司在涉诉案件中是否承担责任至关重要。具体分析如下：

1.甲公司与A公司之间是否形成合同（事实）关系

（1）未签订《建设工程施工合同》及相关协议

根据本案事实可知，双方并未形成书面的建设工程施工法律关系。但需要特别说明的是，如A公司联合体投标时，已经提交了相关投标文件，甲公司出具了中标通知书，则即使甲公司与A公司未签订书面《建设工程施工合同》，因招标投标文件中对涉案项目的施工内容、双方权利义务进行了约定，依据法律规定，“要约-承诺”是当事人订立合同的经典模式。作为该模式的一种特殊表现形式，招标为要约邀请，招标文件内容明确具体，已经包含了拟订合同的主要条款，投标文件作为要约，不仅内容明确，而且应法律及招标文件要求对招标文件的要求和条件及合同主要条款均作出实质性回应，故可能在双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系。

（2）甲公司的函件能否视作双方缔约的文件

2016年3月1日，甲公司致函A公司，主要内容为“现根据管理委员会的要求，新建铁路项目采用PPP模式实施。为加快推进铁路工程的建设工作，实现新区快速建设发展，现请委托甲公司开展乙铁路建设项目前期工作。本工程发生的相关前提费用，移交后续成立的乙铁路PPP项目公司”。从形式上该文件为甲公司出具给A公司的函件，为单方意思表示，但鉴于司法审判实践，以上函件可能作为认定存在事实发承包关系的证明材料。

（3）A公司存在施工事实

尽管双方之间未签订书面的《建设工程施工合同》，但依据《工程数量移交确认单》及相关会议纪要等材料，可证明A公司确实在涉案铁路建设项目中进行了前期施工且甲公司予以认可。依据我国《中华人民共和国民法典》第490条“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”的规定，故根据项目实际，甲公司就乙铁路前期建设已经与A公司之间形成事实合同关系。

2.甲公司与案涉铁路项目的关系

（1）新政函111号文件之前，甲公司为拟定的PPP项目政府方出资代表。

根据贵司提供资料及《PPP项目实施方案（报审稿）》显示，涉案项目的投资、建设及运营拟采用PPP方式，即社会资本通过特许经营、股权合作等方式与政府资本一起进行项目的投资建设及运营。其中新区管委会或其授权的政府部门作为项目的实施机构，负责项目履约监管等事宜。甲公司作为管委会的出资代表，与确定的投资人共同成立项目公司，故新政函111号文件之前，可认定甲公司为拟定的PPP项目政府方出资代表。

（2）新政函111号文件最终确定丙公司为政府出资代表
    2017年，案涉铁路新建项目管委会出具《项目实施机构的批复》，将丙公司确定为案涉项目的建设单位（出资代表），负责新建铁路建设工作。

2020年1月21日，财政局出具《关于铁投公司相关资产划转事宜的批复》，将案涉项目在内的甲公司涉及铁路运输、交通物流等13项资产全部划转至丙公司。故甲公司已对涉案项目不享有任何权益，项目建成后的资产由丙公司持有。

故我们认为，因案涉新建铁路项目为PPP项目，甲公司仅为项目前期拟定的政府出资方，后政府将丙公司确定为案涉项目的建设主体及政府出资方代表，并将涉案项目形成的资产全部划转至丙公司，甲公司已在建设主体及资产管理上与涉案项目脱离，依据权利义务对等原则，因涉案项目建设形成的债务，就行政内部来看与甲公司无关。但该行政文件不对民事相对方直接发生法律效力。

3.甲公司与案涉项目公司的关系

（1）甲公司最终未成为项目公司股东

根据贵甲公司提供资料及《新建铁路PPP项目实施方案（报审稿）》显示，甲公司作为管委会的出资代表，与确定的投资人共同成立项目公司，即成为项目公司的股东。但依据工商登记信息查询，乙项目公司原始股东为C公司、丙公司、B公司、某资产管理有限公司，甲公司并未成为政府出资方（股东），其对项目公司不具有出资义务。

（2）甲公司在函件中已向A公司明确项目前期建设费用由后成立的项目公司承担

2016年3月1日，甲公司致函A公司，主要内容为“现根据新区管理委员会的要求，新建铁路项目采用PPP模式实施。为加快推进工程的建设工作，实现新区快速建设发展，现请委托贵公司开展铁路建设项目前期工作。本工程发生的相关前期费用，移交后续成立的PPP项目公司”。明确了工程费用的支付主体。

（三）诉讼策略分析

基于前述分析，我们针对原告A公司的诉讼请求及本案材料，提出如下的诉讼应对策略，以求能让法院查明事实，最大化维护甲公司的合法权益。

1.及时向人民法院提交追加被告或第三人申请书，将相关主体追加为本案被告或第三人，以便法庭查明事实，转移付款主体风险责任。

（1）追加B公司作为本案被告参加诉讼

我们认为依据涉案项目建设工程中形成的相关事实及A公司的诉请，应该将B公司追加为被告，要求其承担付款责任。

首先，依据本案资料显示，在2017年6月6日，丙公司、甲公司、监理单位、B公司、C公司、A公司六方本着公平科学负责的原则，对案涉项目A公司施工工程量进行确认并将已施工工程移交，B公司以新施工方及社会投资人身份签字确认，实质上对A公司的施工内容进行了承继，包括对应付A公司工程价款的承继。

其次，在2017年7月21日《铁路建设协调推进会会议纪要》第7条中明确了“A公司与B公司工作交接事宜，双方要本着保障项目建设进度、解决问题的态度，积极对接协商”，故在A公司退场之前就其已完工程移交事宜达成了一致，即已完工程由A公司移交给B公司，其对A公司的施工内容进行了承继。

再者，依据A公司起诉状，B公司在2017年12月至2019年2月向A公司付款40011681元。付款时间上恰好可以对应2017年6月6日六方确认工程量及工程数量移交、2017年7月21日《铁路建设协调推进会会议纪要》第7条内容，即在移交内容确定后进行付款，时间顺序前后一致不存在矛盾；从付款本身也可以得知，B公司对A公司的施工内容予以认可。

最后，B公司为案涉新建铁路PPP项目的社会出资方及施工方，其在与其他投资人签署涉案项目PPP合作协议及与建设方签订《建设工程施工合同》时，是否对案涉项目A公司施工内容的移交及付款予以明确，我们目前不知，追加其为被告，有利于法庭查清该事宜，确定工程款支付的责任主体。

可能存在的风险：一是人民法院不同意追加B公司为被告，该风险通过代理人与法官的沟通协调化解；二是B公司对上述事宜予以否认，拒绝付款或者主张甲公司付款。

（2）视情况追加丙公司为本案第三人

丙公司目前为管委会批准的案涉新建铁路项目的建设方（出资代表），且2020年财政局将案涉项目在内的涉及铁路运输、交通物流等13项资产全部划转至丙公司，同时其为案涉项目公司乙铁路建设有限公司的股东，可能与其他社会投资方签订了案涉项目的PPP合作协议或者继承了PPP合作协议的权利义务。

另，追加其为第三人能帮助法庭查明涉案项目的PPP建设模式，同时也能厘清政府方出资代表在项目实施过程中的变更，以查明A公司仅为项目前期政府拟定的社会出资方，最终确定的政府出资方为丙公司，并已将案涉项目形成的资产划转。

（3）视情况追加前期联合体成员参加诉讼

依据资料显示，A1公司与A公司组成联合体，参与新建铁路工程项目建设。甲公司多次致函A公司，表明因A1公司退出联合体，导致重新组织PPP项目招标确定新的合作方，要求其停止施工。故我们认为查清A1公司退出联合体的事实及后果，有助于法庭划分责任。

联合体投标在建筑市场较为常见，本质上类似于合伙，因建设方需要对联合体成员进行全面考察，具体包括资质情况、投标及履约意愿、资金状况、履约能力、管理方式和制度、应急处置能力等进行考察，如能证明确实是A1公司主动退出联合体，则视为联合体违约，也将会影响项目正常建设，要求其退场的原因非新区铁投公司导致；另追加其为第三人也可查清已完工程量是否为A公司独自施工，避免其以其他主体施工的内容向甲公司主张工程款。

2.案件答辩基本思路（简略）

本案虽为建设工程施工合同纠纷，A公司请求给付工程款，但本案不同于普通的建设工程施工合同纠纷，本案中涉案项目为PPP项目，项目建设过程中多方施工主体参与建设，政府拟定的出资方也发生变更，关系复杂主体众多，一定要向法庭释明本案具有特殊性，甲公司在项目建设前期中仅为政府方出资代表的地位，并非项目的建设主体及政府最终指定的出资方，案涉项目建设形成的资产已全部由甲公司划转至丙公司，资产对应的负债也不应由甲公司承担。

（1）双方之间不存在合同关系，无权向甲公司主张工程价款。

（2）案涉项目管委会确定的建设方（政府出资代表）为丙公司，案涉项目资产已全部划拨。

（3）A公司施工内容为案涉新建铁路项目的部分工程，应由承继整体项目建设以及投资的新主体承担。

（4）（为合规期间）A公司施工内容工程量已经各方确认，应委托第三方造价机构评估工程造价，其单方主张的工程价款无事实及法律依据。

3.案件证据梳理及搜集（略）

4.诉讼策略建议

基于我所律师案件代理经验，建议如下：

（1）诉讼之前需要考虑全面，分析透彻，并假设、预想、考虑诸多因素，提前形成各种可能出现在庭审过程中的预案，尽可能确保诉讼按照我方庭前预判进行；

（2）诉讼策略制定需要高于现有预期，但应当作保守准备。诉讼过程中应在尊重案件客观事实的基础上强势主导，有利于促成有利判决；若只是让步，则不利于促成案件解决以及掌握主动；

（3）代理人需要说服的对象为裁判法官，故诉讼过程中需要和合议庭法官保持良好、顺畅、深入地沟通，以确保案件朝着有利于我方的方向解决；

（4）建工案件大部分需要鉴定，而大部分鉴定直接影响诉请工程款金额甚至违约金、损失金额，鉴定进度也直接影响诉讼进度。同时考虑到当前司法鉴定市场鉴定能力良莠不齐的实际情况，需要代理律师在鉴定提起、材料移交、鉴材质证、现场踏勘、引导第三方评估公司提前介入等环节，与法院、技术处以及鉴定人员保持良好的沟通，以确保鉴定结果可用、客观、有利。

（四）案例分析及案件效果

以上案例诉讼分析以及策略获得当事人认可并获得案件代理机会，最终案件基本按照诉讼策略推荐，具体办理结果如下：

1.根据诉讼策略确定方向，作为被告身份向法庭成功追加两名主体作为被告参加案件诉讼活动；

2.法庭审理过程成功利用PPP关系改变原有事实建工关系，促成原告对于追加被告债务关系的认可，促成了诉讼审理核心由原告与原被告转向了新追加被告；

3.最终促成我方当事人不承担任何责任，由追加被告承担全部责任。