一、引言

建设工程领域中，违法转包、违法分包现象仍时有发生，由此引发的工程款纠纷呈现出多层级、复杂化的特点。实际施工人作为工程的实际投入者和劳动者，其工程款债权的实现是司法实践中重点关注的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第四十三条规定，实际施工人既可以起诉转包人、违法分包人，也可以突破合同相对性起诉发包人，要求其在欠付工程款范围内承担责任。

但实践中，部分实际施工人基于诉讼成本、证据获取难度等因素考量，仅选择起诉与其存在直接合同关系的转包人，要求转包人支付全部工程款。此种情况下，转包人在生效裁判文书确定其付款义务并实际履行后，必然面临向发包人追偿的问题。由于转包人与发包人之间存在建设工程施工合同关系，且涉及实际施工人、转包人、发包人三方主体的权利义务交织，转包人如何合法、高效地向发包人主张工程款，成为实务中亟待解决的核心问题。

二、转包人向发包人主张工程款的法律基础

转包人向发包人主张工程款，本质上是基于其与发包人之间的建设工程施工合同关系，以及其在承担对实际施工人的付款责任后所享有的追偿权。结合相关法律规定与实务共识，其法律基础主要体现在以下两个方面：

（一）合同关系基础：转包合同（或总包合同）的相对性与无效后的结算规则

转包人通常是与发包人签订建设工程施工合同（总包合同）后，将工程全部转包给实际施工人。根据《民法典》第七百九十一条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人，因此转包行为本身属于违法行为，转包人与实际施工人签订的转包合同无效。但转包人与发包人之间的总包合同，若不存在《建设工程司法解释（一）》第一条规定的承包人未取得资质、必须招标而未招标等无效情形，则属于合法有效合同；若存在上述无效情形，则总包合同亦为无效合同。

无论总包合同是否有效，根据《建设工程司法解释（一）》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。因此，只要案涉建设工程质量合格，转包人作为总包合同的承包人，有权要求发包人参照合同约定支付工程价款，这是转包人向发包人主张工程款的核心合同依据。

需要明确的是，即使转包人与发包人签订的建设工程施工合同（总包合同）无效，转包人作为工程的名义承包人，仍享有向发包人主张工程款的权利。因为建设工程施工合同无效后，工程价款的支付核心是“工程质量合格”，只要工程质量达标，发包人就应当向承包人（转包人）支付相应的工程价款，该权利并不因转包行为的违法性而丧失。如在最高人民法院（2021）最高法民再178号庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司、静宁县建筑集团房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书中，最高院认为“宏达公司作为案涉工程承包人，有权主张工程款。首先，李发虎借用宏达公司的名义承包案涉工程，其二者之间存在借用资质的挂靠关系。无论案涉《建设工程施工合同》是否有效，宏达公司均为该合同关系的当事人。……最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定实际施工人以发包人为被告主张权利，突破合同相对性，系基于保护实际施工人权益的目的，该规定作为例外并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利。”

    （二）追偿权基础：责任承担后的代位求偿与公平原则

当实际施工人仅起诉转包人时，法院通常会依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条第一款规定，判令转包人向实际施工人支付工程款（前提是工程质量合格）。转包人在按照生效裁判履行付款义务后，因为实际施工人是工程的实际施工方，发包人是工程的最终受益方，故其支付的工程款本质上是发包人应当向实际施工人支付的工程价款。根据公平原则，转包人有权就其已支付的款项向发包人追偿。

同时，从代位权角度分析，实际施工人对发包人享有到期债权（工程价款债权），但实际施工人未选择起诉发包人，而是仅起诉转包人，属于“怠于行使其到期债权”，损害了转包人的合法权益。根据《民法典》第五百三十五条规定，转包人在承担付款责任后，可代位行使实际施工人对发包人的债权，要求发包人支付相应的工程款。此种代位求偿权，与转包人基于总包合同的付款请求权，共同构成了转包人向发包人主张工程款的双重法律基础。

三、转包人向发包人主张工程款的实务路径

结合实务操作，转包人在承担对实际施工人的付款责任后，向发包人主张工程款主要有两种路径，两种路径可单独适用，也可结合适用，具体需根据案件实际情况选择。

    （一）路径一：直接起诉发包人，主张支付工程价款

该路径是转包人最常用、最直接的方式，即基于其与发包人之间的总包合同关系（无论有效与否），直接向人民法院起诉发包人，要求发包人支付全部工程价款或其已向实际施工人支付的相应款项。

1. 起诉的前提条件

（1）工程质量合格。这是转包人向发包人主张工程款的核心前提，无论总包合同是否有效，只要工程质量合格，发包人就有支付工程价款的义务。若工程质量不合格，发包人可依据《建设工程司法解释（一）》第十九条规定，拒绝支付工程款，甚至要求转包人承担修复费用。

（2）转包人已实际履行对实际施工人的付款义务。虽然转包人在未完全支付工程款的情况下，也可向发包人主张工程款，但为了避免后续重复诉讼、举证困难，建议转包人在实际支付相应款项后，再向发包人起诉追偿，此时可明确追偿的金额，降低诉讼风险。

（3）总包合同已具备结算条件。即工程已竣工验收合格、双方已完成结算，或虽未完成结算，但已具备结算条件（如工程已交付使用、发包人已实际占有工程等）。

2. 诉讼请求的设计

转包人起诉时，诉讼请求应明确、具体，主要包括：（1）判令发包人向转包人支付工程价款XX元（该金额可参照转包人向实际施工人支付的款项、总包合同约定的工程价款、工程结算报告确定的金额等）；（2）判令发包人向转包人支付逾期付款利息（利息起算时间可自工程竣工验收合格之日、结算之日、转包人向实际施工人付款之日起计算，利率可参照同期LPR标准）；（3）判令发包人承担本案诉讼费用、保全费用等。

    （二）路径二：行使代位权，起诉发包人支付工程款

当实际施工人仅诉请转包人支付工程款且法院判决转包人支付的，转包人可依据《民法典》第五百三十五条规定，行使代位权，起诉发包人，要求发包人在其欠付实际施工人工程款的范围内，向转包人支付相应款项。此时原告为转包人，被告为发包人，实际施工人为第三人。转包人起诉时，需将实际施工人列为第三人，便于法院查明实际施工人与发包人之间的债权债务关系。需要注意的是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条规定，代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖，即发包人住所地人民法院。这与建设工程施工合同纠纷的专属管辖（工程所在地法院）不同，转包人需注意管辖法院的选择，避免因管辖错误导致诉讼被驳回。

在诉讼请求设计上，转包人可主张判令发包人在其欠付实际施工人工程款的范围内，向转包人支付XX元（即转包人已向实际施工人支付的款项）；判令发包人承担本案诉讼费用等。需要注意的是，转包人行使代位权的范围，不得超过其对实际施工人的债权范围，也不得超过实际施工人对发包人的债权范围。

（三）优先路径一的分析

笔者认为，基于合同的相对性原则，路径一应是转包人维护权益的核心路径。无论转包人与发包人之间的建设过程施工合同是否有效，转包人都为发包人的合同相对方，在工程质量合格时转包人都有权依据或参照合同主张工程款。实际施工人本身为司法解释创设保护特定群体的制度，不能因实际施工人颠覆合同的相对性。笔者接触的案件中，部分法院在查明工程是由实际施工人施工且实际施工人未参与诉讼的情形下，以转包人未参与实际施工为由，认为其不具有向发包人主张工程款的权利，以此为由直接驳回了转包人向发包人主张工程款的诉请。笔者认为如此判决有违合同相对性，司法解释虽规定了实际施工人制度，但并未排除转包人向发包人主张工程款的权利。

最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要明确，“ 转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。……实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。”此意见明确了三点：一是转包涉及两个独立的法律关系。二是转包人即使转包工程，仍有权依据施工合同向发包人主张工程款。三是实际施工人未参与发包人与转包人之间的工程款争议案件，但法院已经判决处理的，其后期不能再起诉发包人，只能起诉转包人。基于此在转包人与实际施工人的争议已经人民法院处理的情形下，转包人应依据其与发包人的施工合同关系主张工程价款，且不应受转包人与实际施工人案件判决确认工程款金额的影响。

路径二的弊端在于其淡化了转包人与发包人之间的建设工程施工合同关系，过度依赖转包人与实际施工人之间已生效判决，不利于转包人诉请的独立性。另外路径二认为实际施工人放弃对发包人的付款诉请，属于“怠于行使其到期债权”，但实际施工人与发包人并无合同关系，根本无债权可言，其请求权来源于司法解释的特设。转包人以此为由主张代位权，缺乏依据。当然，在法院先以转包人未参与实际施工为由驳回其向发包人主张工程款的诉请，实际施工人后又仅向转包人主张工程款且人民法院判决已生效的特殊情形下，转包人为避免陷入重复起诉发包人的被动，可选择路径二维护自身权益。