一、引言：新规出台背景与核心价值导向

2026 年 6 月 30 日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12 号，以下简称《建工解释二》），自发布之日起施行。该解释共 23 条，其中第 1-2 条专门针对建设工程招投标领域合同效力认定问题作出重大调整，回应了司法实践中争议已久的必须招标项目效力认定、标前谈判合法性边界、黑白合同效力冲突等核心难题。

《建工解释二》在招投标合同效力规则上的重塑，体现了最高人民法院 "尊重市场规律、坚守法律底线、平衡各方利益" 的价值导向，既严格维护招投标制度的公平竞争秩序，又避免因机械适用法律导致的实质不公。作为专业律师，必须精准把握新规精神，为建筑市场主体提供合规指引与诉讼策略，有效防范法律风险。

二、必须招标项目合同效力认定规则的重大变革（新规第 1 条解析）

《建工解释二》第一条规定："建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。"

这一规定与原《建工司法解释一》及司法实践中 "必须招标项目未招标则合同绝对无效" 的裁判思路形成鲜明对比，体现了最高人民法院对合同效力认定的从宽把握和动态考量。

（二）适用范围与关键认定标准

1. 必须招标项目范围的动态界定

根据《必须招标的工程项目规定》（国家发改委令第 16 号）及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，必须招标项目包括：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

《建工解释二》第 1 条的适用前提是合同订立时属于必须招标项目，而起诉时因政策调整、项目性质变化等原因不再属于必须招标项目。例如：某民营企业投资建设的酒店项目，订立合同时因投资规模达到必须招标标准而未招标，起诉时因政策调整降低了必须招标项目的投资门槛，该项目不再属于必须招标范围，法院不应仅以未招标为由认定合同无效。

2. "不应仅以未招标而认定合同无效" 的理解与适用

需要注意的是，新规并非完全否定必须招标项目未招标的违法性，而是强调不能单一以未招标作为合同无效的唯一依据。如果合同存在其他无效情形（如违反强制性规定、恶意串通损害国家利益等），法院仍可认定合同无效。

司法实践中，法院将重点审查以下因素：项目性质变化的原因（政策调整、投资主体变更等）；合同履行程度（已完工、部分完工或未开工）；未招标是否损害社会公共利益或国家利益；当事人是否存在规避招投标的主观恶意。

三、标前谈判与黑白合同效力认定规则重构（新规第 2 条解析）

（一）条文原文与核心要义

《建工解释二》第二条规定：" 在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当认定违反招标投标法第四十三条的强制性规定，中标无效，中标合同相应无效。

依法必须进行招标的项目，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同、补充协议等文件，背离中标合同约定的工程价款、建设范围、工期、质量等实质性内容的，应当以中标合同作为结算工程价款的依据，另行签订的文件中背离实质性内容的约定无效。当事人以让利、无偿配套建设、低价购房抵工程款等方式变相降低工程价款的，属于前款规定背离实质性内容的情形。"

该条规定对标前谈判和黑白合同效力作出了全面规制，明确了以下核心规则：

1. 标前实质性谈判导致中标无效：在确定中标人前，就工程范围、价款等实质性内容谈判并由该投标人中标的，中标无效，中标合同相应无效；

2. "明招暗定" 合同无效：先协商订立合同后通过招投标程序签订合同的，中标无效，合同无效；

3. 黑白合同实质性内容冲突的处理规则：必须招标项目中，背离中标合同实质性内容的补充协议等无效，应以中标合同作为结算依据；

变相降低工程价款的认定：明确将让利、无偿配套建设、低价购房抵工程款等方式纳入 "背离实质性内容" 的情形。

（二）标前谈判合法性边界的实务认定

1. "实质性内容" 的界定标准

《建工解释二》明确列举了工程价款、建设范围、工期、质量四项核心实质性内容，这与《招标投标法实施条例》第五十七条的规定一致。司法实践中，法院还会结合项目具体情况，认定以下内容是否属于实质性内容：工程计价方式（固定总价、固定单价、成本加酬金）；付款方式与进度（预付款比例、进度款支付节点、竣工结算期限）；违约责任（违约金计算标准、工期延误赔偿上限）；主要材料设备供应方式（甲供、乙供或甲控乙供）。

需要注意的是，非实质性内容的标前谈判并不必然导致中标无效。例如，双方就投标文件格式、投标保证金缴纳方式等程序性问题进行的谈判，不属于实质性内容谈判，不会影响中标效力。

2.标前意向书、会议纪要的效力判断

标前谈判形成的意向书、会议纪要等文件的效力，取决于其内容是否涉及实质性条款：若仅对项目合作意向、投标资格条件等非实质性内容进行约定，且明确 "最终以中标合同为准"，则该文件有效，不影响中标效力；若对工程价款、工期等实质性内容作出明确约定，且该投标人最终中标，则该文件将被认定为违反标前禁止谈判规定，导致中标无效。

律师实务中，应建议当事人在标前谈判中避免对实质性内容作出明确承诺，意向书等文件应注明 "非最终合同，仅为合作意向，具体条款以中标合同为准"。

（三）黑白合同效力冲突的裁判规则与实务应对

1. 黑白合同的认定标准

黑白合同，又称 "阴阳合同"，是指当事人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容相异的合同，其中一份用于备案（白合同），另一份实际履行（黑合同）。《建工解释二》明确，必须招标项目中，黑白合同实质性内容冲突的，以白合同（中标合同）作为结算依据，黑合同中背离实质性内容的约定无效。

2."实质性背离" 的具体认定情形

除条文列举的工程价款、建设范围、工期、质量外，以下情形也可能被认定为实质性背离：工程价款结算方式变更（如固定总价改为成本加酬金）；工期大幅调整（如约定工期缩短或延长超过中标合同约定的 30%）；质量标准降低（如从合格标准改为合格以下标准）；工程范围缩减（如减少关键分项工程）；以让利、实物抵偿等方式变相降低工程价款。

四、律师代理发包人与承包人的诉讼策略与风控建议

（一）发包人诉讼策略与风控建议

合同签订阶段：严格遵守招投标程序，避免标前实质性谈判；中标后及时签订与招标文件、投标文件一致的合同，避免签订黑白合同；对合同变更严格把关，确需变更的，通过合法程序进行，并保留相关证据。

诉讼阶段：若承包人主张按黑合同结算，应举证证明黑合同存在实质性背离，请求法院以中标合同结算；若发现承包人存在标前谈判、明招暗定等行为，可主张中标无效、合同无效，并要求承包人承担相应责任。

（二）承包人诉讼策略与风控建议

合同签订阶段：拒绝参与标前实质性谈判，避免因违规导致中标无效；中标后签订合同前，仔细核对合同条款与招标文件、投标文件是否一致，发现背离及时提出；对发包人要求签订的补充协议，严格审查是否存在实质性背离，必要时咨询专业律师。

诉讼阶段：若发包人主张中标合同无效，应举证证明标前谈判未涉及实质性内容，或项目不属于必须招标范围；若存在黑白合同，可主张补充协议是对中标合同的合理变更，不属于实质性背离，或因客观情况变化导致变更，请求法院按实际履行合同结算。

《建工解释二》第 1-2 条对建设工程招投标合同效力认定规则的重塑，是最高人民法院回应建筑市场发展需求、统一裁判标准的重要举措。作为专业律师，应准确把握新规精神，为当事人提供精准的法律意见和诉讼策略。