一、新规有关醉酒法定标准提高

醉驾入刑其实是风险社会带来的产物，人们需要在当今越来越发达的社会当中时时刻刻应对不同的、未知的风险，而现如今在我国汽车拥有量不断增大，交通事故频发的背景下，《刑法》133条之一（2）的醉驾型危险驾驶罪则应运而生，该罪作为抽象危险犯，将对道路交通安全的法益保护前置化，在行为人造成实害结果之前将其“扼杀在摇篮”，至此，刑法的事前预防作用在不断被提及，越来越多的抽象危险犯如我国的非法持有枪支罪、生产假药罪等等纷纷出台，代表着刑法对特别法益的前置化保护，也标志着刑法在事后惩罚向事前预防的转向，即传统刑法向预防刑法的转向。

但是问题在于，二者在兼容性方面至今仍然存在根本性分歧，传统刑法将公民看作自主和自治的主体，将个人视作自主的道德主体，认为公民对规范具有回应能力：一般情况下可以信任公民遵守法律，在适当证明其有罪之前应作无罪推定，对他的不信任（犯罪）是例外。风险社会中的刑法，却将个人视作潜在犯罪人。其本质在于用自由换安全，即社会成员用牺牲部分权利与自由为代价，来换取安全的社会生活。

抽象危险不可否认在一定程度上牺牲了部分公共权利，在抽象危险犯的视角下将人人都视为潜在的罪犯，但其目的是在维护更大的法益，譬如“醉驾”中维护的是广义的公共道路安全和不特定多数人的生命健康法益，比起牺牲部分醉酒者的驾驶自由来说，保护公共法益应当放在首位。适当设置抽象危险犯有利于在社会层面起到警示作用，立法者经过深刻考量，将一些典型的社会危险性予以规范化，如醉驾、生产销售假药劣药，对这些尚未造成实害结果的抽象行为进行惩处，即在发挥抽象危险犯的规范和引导作用。当一个抽象危险犯具有当罚性，则足以说明该罪在法条中的存在是有益于社会和谐稳定的，而现如今在风险社会的大背景下，刑法早已完成从时候惩处到事前预防的转换，因此，当下与其质疑醉驾是否适合作为抽象危险犯，倒不如寻找其法定处罚基础。作为抽象危险犯的醉驾型危险驾驶罪的处罚基础在于两点：一是对社会公共道路交通安全法益的保护，二是坚持罪刑法定的立场：既然某些行为被立法者假设为有危险性，所以应该被惩罚。

二、“醉驾”条款的限缩适用论调分析

（一）抽象危险犯重构说

抽象危险犯重构说旨在意图将抽象危险犯与情节犯建立联系，即在酒精含量达到该当性的条件下通过情节的引入从而限缩此罪的惩处范围，如有学者将日本学者山口厚对抽象危险犯的分类方法套用到我国的模式中，引入准抽象危险犯的概念来解决上述难题，也有学者提出将准抽象危险犯作为独立于抽象危险犯与具体危险犯二元关系中的缓冲地带，要求法官在个案形式判断基础上，对犯罪构成要件行为进行具体评价，来判断该行为是否能够导致实质的危险，存在则构成犯罪，不存在则予以出罪，亦即允许反证。这样的出罪办法看似合理，实则存在许多漏洞，准抽象危险犯本身在我国尚为完全建立独立体系，而在中日两国刑事立法存在明显区别的情形下，将日本刑法分则中总结出来的犯罪概念归入我国刑法分则的犯罪概念之中不一定合适。

其次，这种更改构成要件的方法还存在一个无法逾越的漏洞，那就是在抽象危险犯中加入了情节作为其构成要件来限制处罚范围，这种做法看似合理，实则于法无据，刑法分则中关于醉驾的条文并没有给出概括性的情节内容，如“足以造成严重危害”“危及公共安全”“情节严重”等字样，可以说“醉驾”从被刑法收录以来从来都不是情节犯，而现在却为了进行出罪而建议强行去参考情节，在现如今立法没有对此罪的性质进行调整的情况下，这样的改变无论是从理论上还是实践上都困难重重。

（二）但书出罪说

有学者提出将刑法总则第十三条“情节显著轻微从而排除犯罪”作为醉驾的出罪条款，将实质构成醉驾，但是犯罪情节显著轻微危害不大的犯罪进行非罪化。

首先要肯定的是，“但书”进行出罪本身是通过总则的条款适用于分则的罪名，于法有据，同时，运用但书出罪实则也是在承认醉驾本身的抽象危险性的基础上通过对实害结果的评价进行的出罪，对醉驾的构成要件做出了肯定的评价，并且认可醉驾的该当性，而接下来在不法性和有责性的层面探讨其是否应当受刑罚制裁，但是同样的，如果所有醉驾案都通过“但书”出罪的话，势必会影响到关于此罪构成要件的唯一性，因为这样一来即使通过酒精浓度检测达到了法定判处标准，该当危险驾驶罪，但是由于情节轻微而不被认可是犯罪，并不能很好的达到惩处犯罪的目的，更违背了立法者设立此罪的本意，“醉驾”作为抽象危险犯更强调的时事前的惩处，而非事后的清算，会让人们误认为即使酒精含量超标，但是只要没造成实质性危害，就可以免除责罚，长此以往并不利于醉驾数量的控制，而且会激起醉驾到底是唯酒精含量论还是唯情节论的质疑之声，从而产生关于此罪定罪标准的矛盾，这样又会陷入将醉驾拖入具体危险犯的境地。因此，现阶段提出专门运用但书条款为醉驾进行出罪不具有可行性，仍然需要走很长一段路。

（三）抽象危险犯反证说

其运行逻辑为在达成足以构成抽象危险条件后，通过对抽象危险进行实质性的分析解释，反向证明其潜在的抽象危险并不存在从而达成对罪名出罪的目的。该学说因为与当今普遍认可的危险犯分类方法遥相呼应（通过对法益的危险程度来区分抽象危险与具体危险，程度紧急的为具体危险，程度缓的为抽象危险），故而受到比较多的学者支持，同时，张明楷教授在新论文中主张将抽象危险犯再进一步细分为四个类型，分别是接近实害型、紧迫危险型、普通型、累积型与预备型。而醉驾属于紧迫危险型，一般条件下不需要参考危险程度，但是在一些特殊情况下如在荒无人烟的道路上醉酒驾驶，则可以允许反证紧迫危险不存在。并且指出司法机关对于抽象危险犯只需要在少数案件中反面判断行为是否没有造成抽象危险，并将不存在抽象危险的类型化行为进行排除。

反证法其实也是需要像前述的“准抽象危险犯”、“但书出罪说”一样，需要对抽象危险的具体情节做出判断，难免逃不了与具体危险犯相混淆的命运，且以一个极端例子来佐证反证说：“在没有车辆行人的荒无人烟的道路上醉酒驾驶行为因不具有抽象危险性所以不能构成犯罪”，同样的，周光权教授也认为，深夜在完全没有一辆车和一名行人的沙漠公路上醉酒驾驶的，也不构成抽象危险。无论是沙漠中的公路还是荒无人烟的道路，本质上都属于“道路”，只要是在道路上驾驶机动车，并且醉酒驾驶，那么就一定存在潜在的危险性，因为任何人都无法保证下一秒深夜的沙漠公路是否会有一个迷路的路人穿行而过，所以只要是在人类文明涉及范围内的，允许机动车形式的“道路”，都应当纳入抽象危险的管控范围，再其次，有学者指出抽象危险犯不能进行个案判断，因为如果对抽象危险犯进行个案判决，一来会让抽象危险犯变成具体危险犯，而且也会模糊抽象危险犯本来的含义，抽象危险犯是指，立法上假定，特定的行为方式出现，危险状态即伴随而生；具体个案纵然不生危险，也不允许反证推翻。也就是说，部分学者提出的如果酒精浓度高于80mg/100ml但事实上当事人因“酒量大”并未影响其正常驾驶，是否该当危险驾驶？由此观之答案是肯定的，因为抽象危险不以情节论处，也不因个案特殊而允许反证出罪，若如此做定然会使法律丧失其安定性。但是对于以上方法均是从当事人法益保护的角度出发的，为了个例的法益保护如对酒量大的当事人、对在无人区驾驶的当事人而推翻长久以来建立起的抽象危险犯与具体危险犯的界限，就显得有些得不偿失。情理可容，法未必能容，这应该才是立法者当初设立抽象危险犯罪名的初衷，不能以牺牲全社会的公共利益为代价去保护个体利益。

综上，我们可以得出结论：在有关醉驾系抽象危险犯这一立法态度尚未经过立法机关更改之前，一切的以“情节论”、“反证法”为基础的，更改抽象危险犯构成要件的方案都经不起推敲。尤其是醉驾新规对醉驾进行限缩的举动目前来看操之过急，应当等待我国相关立法的进一步完善。