一、私募基金介绍

    《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条解释：私募投资基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业。根据募集资金的方式可分为公司式、契约式、有限合伙式等。

       相比于公募基金，私募基金的受众群体为特定的高净值人群，对该高净值人群的定义即为，私募基金投资人需通过合格投资者认证，对其投资能力、起投金额都进行了严格界定。私募基金即是对上述高净值人群进行资产整合投资，由特定的私募机构投资于股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的（如艺术品、红酒等，私募基金具有不公开、高门槛、回收期长等特点。

二、私募基金的现有监管体系

1.组织体系

       私募基金的监管由证监会主导、多机构配合。证监会主要负责对私募基金实施统一集中行政监管，包括拟订监管规则、实施细则；拟订私募基金合格投资者标准、信息披露规则等；负责私募基金的信息统计和风险监测工作；组织对私募基金开展监督检查；牵头负责私募基金风险处置工作；指导中国证券投资基金业协会开展登记备案工作；负责私募基金的投资者教育保护、国际交往合作等工作。 

       在证监会统一集中管理的基础上，各地方证监局依照中国证监会的授权履行具体职责，负责对经营所在地在其辖区内的私募证券投资基金管理人进行日常监管，包括对公司治理及其内部控制、私募基金运作等进行日常监管，具体实施对私募基金的各项现场检查。

       中国证券投资基金业协会是基金行业相关机构自愿结成的全国性、行业性、非营利性社会组织，根据《基金法》及证监会授权，其主要职责包括：对私募基金行业实施自律管理，主要包括登记备案、信息披露、会员管理、从业人员管理、职业培训、自律处罚等。

       除了上述机构外，上交所、深交所、中金所等交易所，以及中国证券登记结算有限公司、中央国债登记结算有限责任公司等证券登记机构，均从不同业务角度对私募基金实施自律管理。

2.法规体系

       私募基金相关法规体系涉及较多，从全国人大层面有《公司法》、《合伙企业法》、《基金法》、《证券法》，国务院法制办公室于2017年08月30日也在其官网发布了关于《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》公开征求意见的通知，向社会公众征求立法意见。

       证监会发布有《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券期货投资者适当性管理制度》《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，中国证券投资基金业协会也发布了《私募基金管理人登记须知》、《私募投资基金备案须知》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金信息披露管理办法》等文件，除此之外，中基协还发布了许多通知公告、规范指引、说明意见等，涵盖登记备案、信息披露、合同尽调、从业管理、会员管理、投诉处罚等多个方面。

       除了以上几个主要的监管机构以外，还有一些部门对私募基金也出台了许多监管规范，比如：央行、银保监会、证监会、外管局四部委联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（俗称“资管新规”）； 财政部、税务总局发布的资管增值税相关通知，比如《关于资管产品增值税有关问题的通知》； 发改委发布的《政府出资产业投资基金管理暂行办法》。

三、私募基金的风控审查要点

       在现有私募基金监管体系及规范越来越完备的情况下，对于私募基金的合规性也要求更高。如何正确审视私募基金架构及其合法合规性，不但要遵从现有的法律及法规框架，还要跟随监管的调整和金融形势的变化与时俱进。对于私募基金的风控审查，也要紧跟时事和政策的变化，现笔者对一些重点要点做如下梳理。

       私募基金募集指基金管理人或者受其委托的募集服务机构向投资者募集资金，用于设立私募基金的行为。从募集主体机构的角度看，可以分为自行募集和委托募集。自行募集即指管理人自行拟定基金募集推介材料，寻找投资者的募集方式。委托募集则指管理人委托第三方机构代为寻找投资者并完成资金募集工作的募集方式。在私募基金募集阶段往往存在以下法律风险需要注意：

（1）私募基金募集主体的合法性问题

       依据《私募投资基金募集行为管理办法》，合法的私募基金募集机构主要有两类，一是已在基金业协会登记的私募基金管理人；二是具有基金销售业务资格且系基金业协会会员的机构。其中私募基金管理人只能募集自己设立的私募基金。未经登记的私募机构销售私募基金、已登记的私募机构销售其他机构的私募产品或私募机构委托不具有基金销售业务资格的机构销售，都属于违规行为，将受到相关部门的行政处罚，情节严重的还可能构成非法集资。

私募机构应对募集主体进行合法性审查。私募机构自行募集的，应当选择具有基金从业资格的工作人员负责销售业务。如需对外委托销售的，应当按照《基金业务外包服务指引（试行）》的规定，对拟委托的销售机构进行尽职调查，了解其人员储备、业务隔离措施、软硬件设施、专业能力、诚信状况、过往业绩等情况，审查其是否属于中国基金业协会会员，是否具有基金销售业务资格。经过尽职调查后决定进行委托的，应与销售机构签订书面的《基金销售协议》，协议内容应明确双方的权利义务及违约责任。基金销售协议中有关双方权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分应单独制作一份文件，作为基金合同的附件，向投资者进行披露。

（2）私募基金宣传的合规问题

       对私募基金不得进行公开宣传或者变相公开宣传，这是由私募基金的本质属性决定的。但在现实中，部分私募从业人员对私募基金规则的不熟悉，或是疏忽大意，存有侥幸心理，经常采用各种变通的方式挑战甚至逾越不公开宣传的底线，给私募机构带来了极大的违规风险。

       私募机构应严格规避《私募投资基金募集行为管理办法》中列举的禁止行为，宣传推介必须经过特定对象的确认程序，避免触碰 公开宣传的红线。

       除了公开宣传外，虚假宣传也是私募机构要规避的违规行为之一，很多私募机构为了吸引投资者眼球，增加宣传效果，往往会制作一些宣传资料，宣传资料用语不当，甚至直接或者变相做出保本保收益的意思,极易构成虚假宣传的违规行为。

案例1

       A集团是J基金管理有限公司（以下简称J公司）的实际控制人。2017年，在J公司j私募基金产品资金募集过程中，A集团公司为推动产品尽快募集资金，与投资者一对一签署了基金份额回购协议，承诺将在1年后，以本金112%的价格购买投资者所持有的全部基金份额。1年后，A集团并未如约回购基金份额。经监管核查，j私募基金产品的资金并未投到合同约定的项目，而是被A集团挪作他用，涉嫌集资诈骗。目前，公安机关已对A集团以及J公司展开刑事调查。

案例2

       K基金公司设立了10余家分公司，以销售私募基金产品为名，在省内通过口口相传的方式广泛开展资金募集活动。投资者5万元起投，上不封顶。K基金公司除与投资者签署基金合同外，还签署《基金认购书》，明确投资本金、期限、年化收益率，由没有担保能力或未实际运营担保公司向投资者提供《担保函》，对本息进行担保。K基金公司按月、季或年度向投资者支付8%~18%不等的约定收益。大部分投资者尝到返息的甜头后，进行了滚动投资以期获取更高的收益。K基金公司也通过“借新还旧”滚动操作的方式维持经营，直至2018年资金链断裂，实际控制人跑路，才停止募集，露出了非法集资的面目。

（3）募集对象的合规性问题

       部分私募机构从业人员为了招募投资者，在审核阶段便把关不严流于形式，更有甚者还帮助不合格的投资者伪造材料，向非合格投资者募集资金，或者以低于100万元的最低门槛向投资者销售私募基金，给私募机构带来了很大的违规风险。合格投资者制度是基金业协会监管重点，一旦违背都将受到相应处罚。

       故此，私募机构应当健全合格投资者审核、风险揭示流程，对合格投资者审核制定相应流程，流程中引入合规风控人员审核职能，建立标准审核流程和监督体系，降低向非合格投资者募集的法律风险

（4）禁止私募基金份额非法拆分转让

       实践中，存在部分私募机构与P2P平台、小贷公司合作，由平台和小贷公司先认购私募基金份额，然后再将其认购的份额拆分成若干小份在平台上向普通投资者卖出，这些普通投资者并不符合私募基金合格投资者的条件，这种模式变相突破合格投资者制度，属于《私募投资基金募集行为管理办法》规定的违规行为，私募机构应规避该风险行为。

案例3

       监管部门在检查中发现某互联网平台C存在通过“收益权转让”的模式，将相关主体持有的基础资产收益权拆分转让给平台投资者的行为。C平台利用部分机构、个人投资者以合格投资者身份先行购买私募产品，然后通过平台将私募产品收益权拆分转让给注册用户。注册用户也可以通过平台二次转让其持有的私募产品收益权。平台投资起点为固定收益类产品1000元和权益类产品1万元。

       据统计，C平台个人投资者超过38万人，其中近10万人参与收益权交易，收益权转让业务规模近68亿元。当地证监局及时对C平台进行查处

2.私募基金投资阶段的风控审查要点

（1）投资类别的合规性

       私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。其中：私募证券投资基金（含FOF）的投资范围主要包括股票、债券、期货合约、期权合约、证券类基金份额以及中国证监会认可的其他资产。私募股权投资基金（含FOF）的投资范围主要包括未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票、可转债、市场化和法治化债转股、股权类基金份额，以及中国证监会认可的其他资产。《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条规定私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动：

1.借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动（虽然私募基金禁止投向借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但可以合同约定可以为被投企业提供1年期限以内借款、担保，但借款或者担保到期日不得晚于股权退出日，且借款或担保余额不得超过该私募基金实缴金额的20%）；2.投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；3.从事承担无限责任的投资；4.法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。

       规定第十条私募基金管理人管理的私募基金不得直接或者间接投资于国家禁止或者限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目，但证券市场投资除外。

根据目前的监管要求，私募基金应以股权投资为主，债权投资为辅，对债股比例也有要求。私募基金还是以股权投资为主、禁止变相从事借贷活动，对于投资类别的选择应当严格按照《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等规定来运行。

（2）禁止刚性兑付

       规定保本保收益、滚动发行、发行机构代偿等行为将被认定为“刚性兑付”，基金管理人及其实际控制人、股东、关联方及募集机构不得向投资者承诺最低收益、承诺本金不受损失，或限定损失金额和比例，或者其他方式变相保本保收益。刚性兑付相当于对投资者进行了保底承诺，私募基金本质上仍属于风险投资，刚性兑付除了涉及虚假宣传外，也不利于一个健康的金融市场的发展，刚性兑付培育不出合格的投资者，不能引导正确的投资意识，不利于金融市场的发展。

（3）禁止“资金池”业务

        私募证券类基金产品需单独管理、单独建账、单独核算。不得开展资金池业务，不得开展任何形式的资金池业务，不得存在短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规操作。

资金池并没有明确的定义，但以滚动发行、集合运作和分离定价等为特征。所谓滚动发行是指资金并非一次性募集到位，而是分期募集或者以开放申购的方式在不同时点募集到位。所谓集合运作是指将所募集的不同资金混合使用，无法对不同的资金进行有效的单独管理、单独建账、单独核算。所谓分离定价是指基金申购或赎回时没有按照规定进行合理估值，未按照所投资项目的实际收益水平确定申购或赎回的价格。滚动发行、集合运作和分离定价是判断是否构成资金池业务的核心要素，但其中最根本的是分离定价。

（4）禁止投资单元

       中基协禁止投资单元，何为“投资单元”，中基协对涉“投资单元”基金备案的常见反馈：“本基金内部设置单独管理、独立运作和分配的投资单元，不属于投资基金的备案范围”。具体而言，对于同期募集的资金，将该等资金划分为不同单元，分别投资于不同项目，属于投资单元操作；对于不同期募集的资金（在符合扩募的前提下），不同期资金分别投向于不同的项目，也属于投资单元操作，禁止投资单元一是为了防止管理人规避备案义务，由于私募基金“投资单元”具有独立性和可分性，一些管理人在同一支基金内部设立“投资单元”，从而规避备案义务。二是为了防止管理人不公平对待投资者，设立“投资单元”后，各投资者所处“投资单元”被单独管理、独立运作、独立核算并相应独立进行收益分配或损失承担，导致各投资者在投、管、退等各环节均未被管理人同等对待。

（5）关联交易的合规风险

       根据《私募投资基金备案须知》，关联交易是指“私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为”。

关联交易应当防范利益冲突，遵循投资者利益优先原则和平等自愿、等价有偿的原则，建立有效的关联交易风险控制机制。私募基金管理人不得隐瞒关联关系或者将关联交易非关联化，不得以私募投资基金的财产与关联方进行利益输送、内幕交易和操纵市场等违法违规活动。进行关联交易的，应当遵守法律、行政法规、中国证监会的规定和私募基金合同约定，规范事前决策、事中信息披露行为，投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意，投资后应当及时向投资者充分披露信息，防范利益输送。

       私募基金管理人进行关联交易的应在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等，建立健全关联交易管理制度，对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范。

（6）通道服务风险防范

       根据《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》二十二条规定：“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务，资管产品可以再投资一层资管产品，但所投资的资管产品不得再投资公募证券投资基金以外的资管产品”。在目前的监管态势下，基金若提供通道业务，在投资出现问题时也难免除责任。

（7）投资者数量的规范

       有限合伙型基金根据《合伙企业法》的规定合伙人人数不得超过五十人，有限责任公司型基金根据《公司法》的规定股东人数不得超过五十人，股份有限公司型基金根据《公司法》的规定股东人数不得超过二百人，唯有契约型基金对投资者的人数没有限制性要求。并且若后续发生投资者所持份额的转让，转让后的投资者数量也应满足该等要求。

（8）信息披露要求

        信息披露义务：私募基金管理人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息；委托第三方机构代为披露信息的，不免除私募基金管理人法定应承担的信息披露义务。

       信息报送义务：私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，及时填报并定期更新管理人及其从业人员的有关信息、所管理私募基金的投资运作情况和杠杆运用情况，保证所填报内容真实、准确、完整。发生重大事项的，应当在10个工作日内向基金业协会报告。私募基金管理人应当于每个会计年度结束后的4个月内，向基金业协会报送经会计师事务所审计的年度财务报告和所管理私募基金年度投资运作基本情况。

备注：重大事项包括私募基金管理人的名称、高级管理人员、控股股东、实际控制人、法定代表人、执行事务合伙人发生变更；私募基金管理人分立或者合并；私募基金管理人或高级管理人员存在重大违法违规行为；依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；可能损害投资者利益的其他重大事项

       不管是信息披露义务还是信息报送义务，都是为了确保投资者对于基金相关情况的知情权，也是管理人勤勉尽责地履行受托人义务的要求。

       中国基金业协会数据显示，2015年1月末到2022年7月末，私募基金管理人数量从6974家增长到24304家，增长了2.48倍，登记私募机构质量明显提高；私募基金产品数量从8846只增长到135836只，增长了14.36倍；管理基金规模从2.11万亿元增长到20.39万亿元，增长了8.66倍，私募基金行业迈入20万亿新时代。

       随着私募基金的发展，相应的监管体系和规范也在不断健全和更新，证监会及中国基金业协会发布一系列私募行业的监管政策和自律规则在积极引导行业健康发展，私募作为机构投资者的重要一员，在金融资源的优化配置、创新产业的发展，资本市场的建设等方面都发挥着积极作用。但随着行业发展，各类新型的风险点也逐渐凸显，对这些新型风险也应当进行深入分析原因及对策，以更好的保障基金的合规运行，促进行业健康有序发展。

（案例一、二引用自中国证券监督管理委员会-厦门监管局《私募基金违法违规典型案例》http://www.csrc.gov.cn/xiamen/c105634/c1318020/content.shtml）案3例引用自微信公众号翰林十方《案例：私募基金不可随意拆分转让》