近些年在建工案件代理过程中，根据案件发展过程存在的问题，极易发现项目实施前期存在的一些风险，对于民营企业更多的是利润和损失的问题，但对于国有单位来讲，除损失与利润之外还存在一定关于合规、合法甚至履职的思考。本文就针对处理实务案例，来识别项目管理过程中存在的不足，进而主要针对国有单位提出实务建议。

       本文由上下两篇构成，上篇为项目模式风险、项目移交风险、项目签约风险、合同签约风险、产值确认风险五部分内容，下篇为监理监管风险、工程款倒挂风险、工程款超付风险、合同无效风险、诉讼筹划风险五部分内容。

一、项目模式风险

（一）实务案例

       本人处理二建工案件，系公园项目，前期系县政府与资本方签订项目投资合同，后由住建局与资本方签订项目实施合同，采用PPP模式。在合同签署之后已经履行一年之后，该项目因自身纯粹公益性，不能入库，PPP模式不能获得批准。鉴于此，政府便将此项目改为EPC模式，继续由原来资本方与关联施工单位中标，继续施工建设，且重新补充招投标程序。此项目施工过程中由于施工单位转分包问题，形成诉讼，实际施工人将总包、发包人起诉至法院。

（二）风险识别

1. 前期PPP模式尚未审批便已经实际进入项目建设阶段，内部审批程序违法；

2. 在PPP模式未能结算的情况下便又直接改变操作模式，且直接招标原施工单位、投资单位继续施工，违法招投标法；

3. 之后EPC合同势必因提前进场以及串标行为无效，发包人权益无法实；

4. 基于以上几点，使得该项目存在模式不清、合同无效、施工主体不清等问题，使得项目本身产生大量不特定因素。

（三）实务建议

1. 项目模式属于高层设计，在项目实施之前应当做好筹划，并审慎选择；

2. 一旦选择某准模式就需要严格按照该模式履行，应当严格审批以及招投标程序，不可任意；

3. 即使在项目运行过程中发生变化，也应当对前期项目予以确定结算，进而进行之后建设。正所谓打扫屋子请客。

二、项目移交风险

（一）实务案例

       本人参与一建工案件，甲公司通过招标引进A公司以及资金方作为某道路项目施工单位，施工一定程度后，由于A公司以及资金方自身问题，主动表示解除施工关系（未签订合同）；与此同时，由于政府职能变更，甲公司所有关于此项目权益转让给乙公司。乙公司又通过招标确定B公司为该项目施工单位。各方召开会议，就项目现场移交办理作出纪要，单位就A公司施工内容以及结算事宜确定结算以及支付主体。后A公司将甲公司诉至法院，要求承担责任。

（二）风险识别

1. 前期A公司与甲公司是否形成事实建设工程施工合同关系，虽无签订书面合同，但大概率形成，鉴于此虽然甲公司项目权益移交，但工程款付款义务并不必然脱责；

2. 甲公司将A公司确定施工单位，并实际施工后并未签署书面合同，如此情况下，甲公司无法约束A公司，但A公司完全可以依据法律规定向其主张工程款、利息等；

3. 本项目移交不清楚，也将使得期后乙公司发包范围、B公司承包范围不清。

（三）实务建议

1. 尤其相对于国有企业来讲，在项目实施之前一定需要签订书面合同，履行法定程序。否则将无法行使发包人权利，还必须承担发包人风险，项目管理、工期、支付以及结算金额将都对其不利，且不论合规风险；

2. 项目移交过程中一定就前期项目履行范围、工程量以及结算等进行确认，并进一步确定新的支付、结算主体，以免期后被动；

3. 针对以上案件处理，一方面需要深入分析各个阶段、各个主体之间的法律关系；另一方面更要关注项目实际、抓大放小，进而解决问题。

三、项目签约风险

（一）实务案例

       本人代理一案件，系以房建项目，合同为平方米包干价合同，约定单价每平方米2000元，最终根据施工面积结算。施工过程中双方约定不按图纸施工，按照其他楼栋施工。后由于工程款结算问题诉至法院，发包人认为施工单位未能施工完毕，承包人则认为已经施工完毕。关键在于平米价未约定清晰施工范围，由此酿成纠纷。

（二）风险识别

1. 未约定包干价施工范围，价格对应施工量不清，势必形成争议；

2. 未严格按照图纸施工，结算包括诉讼时承包范围不清，图纸不符内容施工标准不清，未完工程量不清。

（三）实务建议

1. 签约之初就合同价格形式，结算方法，施工范围清晰约定，甚至就中途退场等结算问题也需要清晰约定；

2. 合同履行过程中若不按图纸施工或者产生变更，需要各方及时就变更问题以及结算标准签证确定，做到处处留痕；

3. 履约过程中在书面不能及时确认的情况下，应当就现场事实问题及时通过视频、监理、沟通等形式确定。

四、合同僵局风险

（一）实务案例

案例一：本人代理总包起诉发包人学校索要工程款案件，系园林绿化项目，由于总包施工不力，工期严重延误且质量存在问题，不能继续履行合同，在政府部门协调之下，双方签署解除合同，总包退场。单位就现场实际界面予以验收固定，也未进行结算。

案例二：与以上案件类似，也是由于总包施工不力（多层转包）导致项目逾期严重，在政府协调之下委托第三方作出审计结果，双方就无争议工程量确认，总包退场。后由于对以上审计不予认可，总包起诉要求支付工程款。该项目总包退场时发包人将现场进行公证，并留存视频、照片材料。

案例三：也是一个学校项目，发包人与总包签署施工合同，但总包单位并未实际施工，将全部项目直接给三个劳务队施工，由于发包人资金问题，项目停工，长期不能结算、不能退场，也不能重新施工。

（二）风险识别

1. 一旦陷入合同履行僵局，则各方损失都会产生，不及时解决，会进一步扩大；

2. 在合同僵局不能解决的情况下，若工程量、施工边界、工程质量、结算方式不清晰，必然产生新的争议。

（三）实务建议

1. 鉴于建设项目之特殊性，一旦签约各方都应当审慎履约，避免出现合同目的不能实现，出现不可调和之矛盾；

2. 一旦发生不能继续履约，应当理性依法处置，及时确认施工界面，已完工程量，已完成工程质量以及结算等问题，避免拖沓不决；

3. 在一方不配合的情况下，另一方需要主动作为，及时通过聘请相关机构做好证据收集、整理等工作；

4. 在合同履行过程中需要依法、依约履行，并常有诉讼思维，及时收集材料证据，以备不时之需。

五、产值确认风险

（一）实务案例

       本人代理一发包人二审建工案件，一审一实际施工人将总包、发包人诉至法院要求承担工程款等支付义务，实际施工人依据系总包单位过程产值确认表，确认金额4500万元，一审审理过程中，原审发包人律师以单方委托审计作为对抗，金额2600余万元，最终法院未能支持，以过程产值确认表作为裁判工程款依据。

（二）风险识别

1. 本案发包人作为国有企业，在政府审计的情况下法院以过程产值确认表定案，且差距接近2000万元，存在合规风险；

2. 该定案过程产值系发包人与总包单位盖章确认，且金额极其精确；

（三）实务建议

1. 在项目实施过程中，关于过程产值确认、过程结算一定需要严谨对待，不能形式相近，内容混同；

2. 一旦发生纠纷或者进入诉讼阶段，在各方对工程款以及工程款结算方式皆有争议的情况下，作为国有单位不宜再单方进行政府审计工作，要么极力主导法庭认可政府审计路径，要么尊重法庭委托第三方鉴定，以免审计结果与法庭认定差距过大。