一、建设工程造价司法鉴定的概念及司法鉴定提起条件的限制

     《建设工程造价鉴定规范》规定，工程造价鉴定是指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，法院可以根据当事人的申请委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。实务中，当事人申请工程造价鉴定，经审查具有下列情形之一的，法院一般不予准许：

（1）双方当事人就工程款数额已协商一致达成协议的。

（2）人民法院根据双方提交的结算材料可以直接认定工程款数额的。

（3）当事人诉前已经共同选定鉴定机构对建设工程造价作出鉴定意见，且无充分证据推翻的。

（4）发包人未对承包人提交的结算资料提出异议。即当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的。

（5）合同约定按固定总价结算的合同。即当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的。

二、鉴定机构开展建设工程造价鉴定的基本原则、程序和规则

      根据《建设工程司法鉴定程序规范》的规定，建设工程造价鉴定除应遵循依法鉴定原则、独立鉴定原则、客观鉴定原则、公正鉴定原则，还应遵循从约原则和取舍原则。根据《建设工程司法鉴定程序规范》的规定，建设工程造价鉴定的基本程序和具体规则如下：

（1）建设工程造价鉴定应按技术规范收集相关的鉴定资料。由司法机关委托的工程造价鉴定，鉴定资料的真实性和有效性应由司法机关进行质证认定。

（2）司法鉴定人在认真研究鉴定资料、熟悉案情的基础上，根据受鉴项目投标文件、施工总包合同、专业分包合同及其补充协议等相关资料，提出鉴定方案。并按本技术规范的规定进行案情调查。

（3）司法鉴定人应按受鉴项目施工合同的约定，计算工程量，确定工程造价。

（4）施工合同对受鉴项目计价方法或者计价标准约定不明或没有约定的，司法鉴定人可参照受鉴项目施工合同履行期间适用的工程造价计价依据确定受鉴项目工程造价。

（5）因发包人或者承包人提出受鉴项目变更，导致受鉴项目的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可参照受鉴项目施工合同履行期间适用的工程造价计价依据确定该部分工程价款。

（6）发包人和承包人对受鉴项目的工程量产生争议的，应按照施工过程中形成的签证等书面文件确认有争议的工程量。承包人能够证明有争议的工程量是发包人同意施工的，但未能提供有效签证文件证明其工程量发生的，可以按照承包人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

（7）法律、行政法规规定必须招标投标的建设工程，发包人和承包人就同一受鉴项目另行订立的工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，无论该中标合同是否经过备案登记，司法鉴定人应以中标合同作为工程造价鉴定的依据。当事人违法进行招投标，发包人和承包人就同一受鉴项目又另行订立工程施工合同，不论中标合同是否经过备案登记，均为无效合同，但如果已完工程的质量合格，司法鉴定人应以符合双方当事人的真实意思、并在施工中具体履行的施工合同作为工程造价鉴定的依据。法律、行政法规没有规定必须进行招标投标的建设工程，应当以发包人和承包人实际履行的施工合同作为工程造价鉴定的依据；经过招标投标的，当事人实际履行的施工合同与中标合同实质性内容不一致的，司法鉴定人应以中标的施工合同作为工程造价鉴定的依据。

（8）受鉴项目施工合同无效，但受鉴项目经竣工验收合格，司法鉴定人应参照受鉴项目施工合同对计价方法和计价标准的约定确定受鉴项目造价。

（9）受鉴项目施工合同终止履行的，应根据承包人已完成的工程量，按受鉴项目施工合同约定的计价方法和计价标准或受鉴项目施工合同履行期间适用的工程造价指导性计价依据，制定科学、客观、公正的鉴定技术路线，确定工程造价。

（10）司法鉴定人完成受鉴项目鉴定造价初稿后，应通过委托人向各方当事人提交征求意见稿。各方当事人在规定的时间内对征求意见稿提出的异议，司法鉴定人应进行核对和答复。当事人对征求意见稿的异议具有相应证据或者依据的，司法鉴定人应对征求意见稿进行调整并出具鉴定意见。

（11）既有建设工程和灾损建设工程的加固修复造价鉴定，根据司法鉴定人现场勘验经各方当事人确认的加固修复范围，按照委托人委托的具有相应资质的设计单位出具的加固修复设计，考虑既有和灾损建设工程加固修复的施工特点，执行既有和灾损建设工程所在地适用的工程造价计价依据，确定既有和灾损建设工程的加固修复造价。

三、多份施工合同并存时，如何确定建设工程造价鉴定依据

      《建设工程造价鉴定规范》规定：在鉴定项目当事人分别提出不同的工程合同签约文本的情况下，鉴定人应提请委托人决定适用合同，委托人不明确的，鉴定人可按相关法规规定或按不同的合同分别进行鉴定。同时规定，委托人鉴定项目合同有效的，应根据合同约定进行鉴定。委托人认为鉴定项目合同无效的，应按照委托人的决定进行鉴定。据此可见，在诉讼的司法鉴定中，在鉴定项目当事人分别提出不同的工程合同签约文本的情况下，有权决定适用合同的机关是委托鉴定的人民法院。对此，人民法院审判部门应作出如下判断：

（1）对必须招标的项目，以有效的中标合同为结算依据。对必须招标的项目，多份施工合同实质内容不一致时，应以有效的中标合同为准，其他变相降低工程价款的合同无效，此即“黑白合同”规则。实践中，当事人为了规避《招标投标法》第46条，另行签订合同时并不直接变更中标合同价款，而是约定高价购买承建房屋、无偿建设住房配套设施、直接让利、向发包人捐赠财物等内容，这相当于通过另一方式变相降低了工程价款，仍应认定属于背离有效中标合同实质性内容的情形，此时仍应按有效中标合同约定的工程价款进行结算。

（2）对非必须招标的项目，但通过合法有效的招投标程序发包的，仍以有效的中标合同为结算依据。《建设工程司法解释》规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程施工合同价款依据的，人民法院应当支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”简言之，最高人民法院就此的态度是，即使不属于必须招标的项目，一旦发包人按照招标程序对外发包工程，从维护公平、公正、公开的招标投标秩序角度出发，结算依据仍然以中标合同为准，任何背离其实质内容的其他协议都不能作为结算工程价款协议，除非客观情况发生了在招投标时难以预见的变化。此处需要注意的问题，此规定推翻了之前最高人民法院有关生效判决确认的，非必须招标的项目，即使当事人经过招投标程序发包，结算依据也应以实际履行合同为准的结论。

（3）在招投标程序合法的情况下，其他背离合同实质内容而另行签订建设工程施工合同时，结算时仍须以招标文件、投标文件、中标通知书为依据。《建设工程司法解释》规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应当支持。”

（4）中标合同无效而其他合同有效的情况下，一般以其他有效合同作为结算依据。其主要针对非必须招标的项目，当事人通过招投标程序发承包，但中标合同无效而当事人另行签订的施工合同有效的情形。

（5）多份合同均有效，但都不需公示、不涉及其他主体的权益，则尊重当事人意思自治原则，按照实际履行的合同作为结算依据。此主要针对非必须招标的项目，当事人也未经过招投标程序发、承包而签订两份以上其他有效合同的情形。

（6）多份施工合同均无效的情形下，以实际履行的合同为结算依据。《建设工程司法解释》规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定的，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”实践中，此种情形最常见的即是“先定后招”现象。对于依法必须进行招标的建设工程项目，如果在履行法定的招投标程序之前，招标人即与投标人订立了建设工程施工合同的，属于招标人预先内定中标人的情形，违反了《招标投标法》第43条和第55条的规定，即使事后办理了招标投标手续，也应认定为中标无效，所订立的建设工程施工合同亦应当认定为无效。在先定的合同和通过招投标订立的合同均无效的情况下，参照双方实际履行的合同确定工程结算价款，更符合当事人的真实意思表示，也更有利于建立诚信的建筑市场秩序。

四、因发包人、承包人违约导致合同终止或解除的，委托鉴定造价费用的范围

    （1）发包人违约解除合同的鉴定范围按照《建设工程司法鉴定程序规范》和《建设工程造价鉴定规范》的规定，因发包人违约导致合同终止或解除的，人民法院可以根据案件审理的需要，委托鉴定人对下列发包人应向承包人支付的费用进行鉴定：合同解除日以前承包人所完成的永久工程的价款；承包人为受鉴项目施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额（发包人付款后，该材料、工程设备和其他物品归发包人所有）；承包人为完成受鉴项目所发生的，而发包人未支付的费用；签证、索赔以及其他应支付的费用；承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的费用；承包人进场施工机械的停滞费用；承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用；受鉴项目未施工部分承包人的可得利益；由于解除合同应赔偿的承包人的损失；按合同约定在合同解除日前应支付给承包人的其他费用。

    （2）承包人违约解除合同的鉴定范围按照《建设工程司法鉴定程序规范》和《建设工程造价鉴定规范》的规定，因承包人违约导致合同终止或解除的，人民法院可以根据案件审理的需要，委托鉴定人对下列费用进行鉴定：合同终止日以前承包人所完成的永久工程的价款；承包人为受鉴项目施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额（发包人付款后，该材料、工程设备和其他物品归发包人所有）；承包人为完成受鉴项目所发生的，而发包人未支付的费用；签证、索赔以及其他应支付的费用；承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用；由于解除合同应赔偿的发包人的损失。

五、因不可抗力导致建设工程施工合同终止的费用进行鉴定

       按照《建设工程司法鉴定程序规范》的规定，因不可抗力导致合同无法履行，发包人和承包人都有权通知对方终止合同。在这种情况下，合同将在对方收到通知后终止。发出通知方可以就受到不可抗力影响而未能履约申请免除责任或者部分免除责任。一旦发生此类终止，司法鉴定人需确定发包人应向承包人支付的下列费用：合同终止日以前承包人所完成的永久工程的价款；承包人为受鉴项目施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额（发包人付款后，该材料、工程设备和其他物品归发包人所有）；承包人为完成受鉴项目所发生的，而发包人未支付的金额；承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用；承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的费用；按合同约定在合同终止日前应支付给承包人的其他费用。

       不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，按以下原则确定：永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三方人员伤亡和财产损失由发包人承担；承包人设备的损坏由承包人承担；发包人和承包人各自承担其人员伤亡和其他财产损失及其相关费用；承包人的停工损失由承包人承担，但停工期间应发包人（监理人）要求照管工程和清理、修复工程的费用由发包人承担；不能按期竣工的，应合理延长工期，承包人不需支付逾期竣工违约金；发包人要求赶工的，承包人应采取赶工措施，赶工费用由发包人承担。