合同作为民事主体从事民事活动最基本的民事行为准则，规范着基本的民事活动，最大程度上保障着民事主体基本权利义务的实现与履行。在建设工程活动中，建设工程施工合同系基本也是关键的权利义务依据，但基于建设工程复杂程度高、周期长、标的大、主体资质要求高等原因，合同无效情形频发。本文针对建设工程合同无效的情形，归纳司法裁判中关于合同效力认定的指导性裁判规则，以期更好地防范合同无效的法律风险。

一、建设工程施工合同无效情形归纳

1. 依法必须招投标而未招投标或中标无效（《招投标法、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》）。

2. 背离中标合同实质性内容而另行签订的合同。

3. 低于工程建设成本的工程项目标底订立的合同。

      《中华人民共和国招标投标法》第三十三条：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

第四十一条　中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

4. 承包人无资质；

5. 承包人超越资质等级签订合同且在建设工程竣工前未取得相应资质等级；

6. 没有资质者借用资质。

7. 发包人肢解发包；

8. 承包人转包；

9. 承包人违法分包。

       承包人违法分包的情形具体包括：分包工程的承包人缺乏建筑业企业施工资质；分包工程是建筑工程的主体结构（钢结构工程除外）；分包专业工程之后再进行分包（劳务部分除外）；分包劳务作业之后再进行分包；劳务作业计取费用超越劳务作业范围且涉及特定设备材料费用。

10. 发包人在纠纷起诉前未取得建设工程规划许可证，但发包人能办而未办且以此为由主张合同无效者例外。

       土地使用证（不动产权证）、建设用地规划许可证、施工许可证等手续均不会影响建设工程施工合同的效力，只有建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证等同性质的规划审批手续缺乏才会导致建设工程施工合同无效。

11. 任意压缩合理工期：当事人约定的工期是否属于任意压缩合理工期，可参考《建筑安装工程工期定额》，结合当地行政监管部门的意见综合判断，一般而言，压缩的工期天数超过定额工期的30%可视为任意压缩合理工期。任意压缩工期的，可认定该约定无效。

12. 降低工程质量标准。

《招标投标法》第四十一条第（二）项的规定认定无效；当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。

二、司法裁判中关于合同无效的认定的裁判规则

（一）《建设工程施工合同》的签订构成欺诈，且违反了建筑法以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定的，工程施工合同无效

       法院认定：根据原一、二审查明的事实和证据，能够证明承包人“第九冶金建筑公司第五分公司”系环盾公司工作人员假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，环盾公司的行为构成欺诈，且违反了建筑法以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应当认定环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质与永君公司签订的建设工程施工合同无效。永君公司提出的建设工程施工合同无效的主张正确，本院予以支持。

案例索引：齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案【（2011）民提字第104号】

（二）面向社会销售的商品住宅，必须进行招标，且在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判，否则建设工程施工合同无效

       法院认定：最高人民法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，案涉工程系面向社会销售的商品住宅，必须进行招标。同时，该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，苏中公司和银古公司在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程订立协议并进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，案涉《建设工程施工合同》无效。同时《银古花园补充协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条必须招标的强制性规定而无效。

案例索引：江苏省苏中建设集团股份有限公司诉宁夏银古实业有限公司建设工程施工合同纠纷案件【（2019）最高法民终1192号】

（三）在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证

       法院认定：根据查明事实，讼争工程项目未取得建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。作为建设工程发包方的王远兴因违反该强制性规定，其与华都公司签订的《建筑安装施工合同》应认定无效，原判对此认定正确。

案例索引：湖北华都建筑有限公司与赵秋桂、王远兴建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【（2014）民申字第2022号】

（四）彭泳灵因无建筑施工企业资质，故与同兴建筑公司事实上的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效

       法院认定：关于当事人主体是否适格。同兴创达公司作为业主，将涉案工程发包给同兴建筑公司，并由彭泳灵作为实际施工人进行了施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，彭泳灵因无建筑施工企业资质，故与同兴建筑公司事实上的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但彭泳灵有权以实际施工人身份起诉主张欠付工程款。

案例索引：彭泳灵、云南同兴建筑实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2019）最高法民再89号】

（五）经济适用房不属于必须进行招标的项目

       法院认定：涉案工程涉及的是经济适用房项目，根据2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年6月1日废止）第3条第五项的规定，包括经济适用房在内的商品住宅，属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目，但根据2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及自2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，涉案工程不再属于必须招标的工程项目，故此，认定双方自愿签订并已实际履行的《建设工程施工合同》有效。

案例索引：西安城苑房地产实业有限公司、中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书［（2020）最高法民终846号］

（六）民营资本投资的商品住宅项目已不列入必须招投标的范围，此时适用新法更符合双方签订合同时的本意，亦有利于维护交易的稳定，故双方所签订的合同应认定合法有效

       法院认定：关于《6.24补充协议》的效力问题。……本案案涉项目为民营资本投资建设的商品住宅小区，虽然2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的第三条第（五）项以及《中华人民共和国招标投标法》第三条将商品住宅纳入必须进行招投标的项目，但根据2018年3月27日国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》以及2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已不再将民营投资的商品住宅项目列入必须强制招标的范围。本案智弘公司与海天公司签订《6.24补充协议》时未经过招投标，根据当时的相关法律规定，双方所签订的《6.24补充协议》无效，但现行新法已对工程建设项目的招投标范围进行了调整。调整后，民营资本投资的商品住宅项目已不列入必须招投标的范围，此时适用新法更符合双方签订合同时的本意，亦有利于维护交易的稳定，故双方所签订的合同应认定合法有效

案例索引：《北海智弘投资有限公司、张均智建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》［（2020）最高法民终305号］

（七）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效

       法院认定：本案中，根据已查明事实，丽园公司将案涉长葛市文化科技广场中心建设项目工程发包给中州万基公司承建，中州万基公司又将该工程通过内部转包方式交由杨彦章施工，杨彦章以中州万基公司名义与康龙公司签订《供应合同书》，将该工程中的石材供料、铺装工程分包给康龙公司，并由赵丽发实际承建了该工程的供材和施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效”的规定，案涉《供应合同书》应属无效合同。

案例索引：杨彦章、泌阳县康龙石业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书［（2020）最高法民申3706号］

（八）建工集团以《内部工程项目承包协议》名义将案涉《建设工程施工合同》全部工程转包给江杏生，该转包协议依法应属无效

       法院认定：关于案涉合同效力问题。江杏生不具备建设工程施工资质，其以具有资质的建工集团的内部承包单位名义实际施工，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条的情形。该司法解释第四条规定，承包人非法转包建设工程的行为无效。建工集团以《内部工程项目承包协议》名义将案涉《建设工程施工合同》全部工程转包给江杏生，该转包协议依法应属无效。故二审法院认定案涉《建设工程施工合同》及《内部工程项目承包协议》无效并无不当。

案例索引：《江杏生、江苏省建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》［（2020）最高法民申243号］

（九）招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持

       法院认定：《致函》与《确认函》系双方对中建二局提供的服务内容及价款进行的约定，并未直接对涉案施工合同内容进行变更。现美特公司主张该服务合同对中标合同进行了实质性变更的辩称意见法院不予采信。同时法院认为该《致函》与《确认函》亦不属于前述司法解释规定的“变相降低工程价款”的情形，具体理由如下：第一，根据前述规定，《致函》与《确认函》的内容显然不属于司法解释明确规定的四种另行签订合同变相降低工程价款的情形。第二，本案中《致函》与《确认函》所载内容与上述四种情形不具有等价值性。前述规定列举的四种情形具有明显的“无偿”属性，都变相降低了工程价款，导致背离了中标合同实质性内容。但就本案中《致函》与《确认函》所载服务而言，尽管部分内容属于中建二局的合同义务，但《致函》中所载服务内容更为详细、具体，根据中建二局提交的证据可以认定，中建二局提供的部分服务内容超出了施工合同约定的义务范围。因此，《致函》的“无偿”属性并不明显。第三，从立法目的而言，上述规定的目的在于营造公开、公正、公平的招投标环境，确保建设工程质量，同时防止发包人利用其优势地位，与承包人订立“黑白合同”，损害社会公共利益。本案中，涉案分包合同订立于2013年12月1日，《致函》签署于2013年12月23日，《确认函》签署于2014年9月10日，即涉案分包合同招投标、缔约在前，《致函》形成在后，因此不影响其他投标人中标。此外，该服务合同缔约方式为分包人美特公司单方出具《致函》的形式订立，后又由其签署《确认函》，考虑到缔约时间及缔约方式，本案中双方成立的服务合同不违反前述规定的立法目的。

案例索引：美特公司与中建二局建设工程分包合同纠纷一案中【(2021)京02民终14052号】

（十）龙韵公司虽已提供涉案工程所在项目整体的建设工程规划许可证，但其亦认可涉案工程不在其已取得的建设工程规划许可证附件所罗列的工程项目内，在此情形下，本院难以认定涉案工程已取得建设工程规划许可及确系按照整体项目的建设工程规划而进行涉案项目的施工

       法院认为：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，龙韵公司上诉主张涉案工程虽未在项目规划中明示，但在规划范围内，涉案合同应属合法有效。就其主张，本院认为，涉案工程项目面积较大，约定的工程款高达二千余万元，龙韵公司虽已提供涉案工程所在项目整体的建设工程规划许可证，但其亦认可涉案工程不在其已取得的建设工程规划许可证附件所罗列的工程项目内，在此情形下，本院难以认定涉案工程已取得建设工程规划许可及确系按照整体项目的建设工程规划而进行涉案项目的施工，龙韵公司的上诉主张缺乏依据，本院难以采纳，一审法院认定涉案《建设工程施工合同》无效并无不当，本院亦予以确认。

案例索引：龙韵公司与机械公司建设工程施工合同纠纷【(2022)京03民终5474号】

三、结语

在建设工程合同纠纷中，施工合同作为各方主体权利义务的基本规范，各方主体均应当严格依据法律规定，依法推行项目建设，防止合同无效。

作为发包人，对于必须招投标的项目，需严格依据招投标法的规定通过招投标程序选定中标人，应当及时办理建设“四证”，避免合同无效。

       作为承包人，应当加强自身资质管理，在对应资质条件以及资质等级许可范围内承揽工程项目，禁止通过挂靠其他有资质的施工单位或者高于自身施工资质的施工单位的方式承揽工程项目。在投标报价、签订合同时，要注重审查对方主体资格及资质、签约人员身份及权限，就合同内容进行全面磋商，明确合同要素条款及合同性质，避免条款内容歧义或者前后矛盾。订立合同时应充分考虑履行时的不可控风险，与建设单位充分协商明确风险及责任负担，维护应有权利。