一、案例导入

       2015年至2017年，原、被告先后签订两份《建设工程招标代理合同》，合同约定原告为被告的招标代理单位，负责被告处2015年城建计划立体车库可行性研究报告编制、勘察及设计、投资人等与本项目有关的招标代理工作。合同签订后，原告依约履行了合同义务，在2016年11月29日 至2017年8月8日期间向不同中标单位发出《中标通知书》。经原告按照合同约定对《中标通知书》载明的中标金额核算，两份《建设工程招标代理合同》《工程招标代理合同》产生的委托服务费用共计623,286元，两份代理合同的通用条款均约定，委托人逾期支付委托费用的，以欠付委托费用为基础，按照同期贷款利率计算逾期付款利息，截止起诉之日，合同项下产生的逾期付款利息为156,979元，委托服务费及利息暂合计: 780, 266元。上述费用产生后，原告多次要求被告支付欠款。

二、问题引出

在《招标代理合同》约定招标委托服务费用由中标人支付的情况下，委托服务费用应当由招标人支付还是由中标人支付？

三、招标人支付服务费用的法律分析

       依据国家发改委办公厅《关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格[2003]857号）的规定，“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定。”即一般情况下，招标代理费用应当由招标人支付，除非招标人、招标代理机构与投标人约定的，由投标人支付。而实务和理论上，主流观点也是认为招标代理费由招标人支付，这一观点从检索的案例也可证明。

四、招标⼈与招标代理机构约定“招标代理服务费⽤由中标⼈⽀付”的法律性质

1. 系法律规定。《国家发展改⾰委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格〔2003〕857号）规定，“招标代理服务费⽤应由招标⼈⽀付，招标⼈、招标代理机构与投标⼈另有约定的，从其约定”。

2. 构成债务转移。招标⼈与招标代理机构为委托合同的当事⼈，双方当事人在合同中约定委托服务费用由中标人支付。对于构成债务转移的，债务人转移债务的，首先需经债权人同意，其次中标⼈同意⽀付招标代理服务费，如此则在法律上构成了债务转移。由于招标⼈不再需要承担⽀付的义务，中标⼈就成为承担该义务的最终主体，所以学理上将此情形称为“免责的债务承担”。此时，中标⼈也成为委托合同的当事⼈之⼀，并独⽴承担⽀付服务费的义务，招标代理机构依据委托合同向中标⼈收取服务费。

3. ⾮债务转移。将此约定的性质认定为非债务转移，并非是对其性质的认定，而是从风险上看，将招标⼈本应承担的招标代理服务费转嫁给中标⼈，极具不稳定性。约定将招标代理服务费转嫁给不确定的“中标⼈”，其合同的履约风险远远⼤于由招标⼈⾃⼰履⾏，因⽽不符合《民法典》中关于债务转让和代为履⾏制度设置的初衷，其约定的法律效⼒值得质疑。

4. 第三⼈代为履⾏。根据《民法典》第523条规定：“当事⼈约定由第三⼈向债权⼈履⾏债务的，第三⼈不履⾏债务或者履⾏债务不符合约定，债务⼈应当向债权⼈承担违约责任。” 实务中，常见现象，招标⼈与招标代理机构约定招标代理费由中标⼈⽀付，正是基于上述规定的“第三⼈代为履⾏制度”。就招标代理服务费⽽⾔，招标代理机构是债权⼈，招标⼈是债务⼈，招标⼈与招标代理机构约定招标代理服务费由中标⼈⽀付，但是中标⼈作为“第三⼈”不应因合同的订⽴⽽负给付义务，中标⼈并⾮合同当事⼈，故不能直接承担义务。在第三人代为履行的债务中，中标⼈不负有真正的债务，其既可以履⾏，也可以不履⾏，主要是基于合同约定，若中标人拒绝履⾏，招标⼈应向招标代理机构承担违约责任，在中标人不支付的情况下，有招标人兜底。也就是说，该约定实际上并未突破合同相对性，也未构成债务转移。

       对于中标人支付费用的法律性质主要集中于债务转移和第三人代为履行。通过以上分析，并结合（发改办价格[2003]857号）的规定，“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定。”，本文认为，由中标人支付招标服务费用的法律性质更倾向于债务转移。首先，通过857号规定可知，中标人支付费用的前提是其参与了招标人和招标代理机构的约定，即必须要中标人同意，否则约定无效。而债务转移中，接受债务的一方也是要知情并同意。且第三人一旦同意并接受，那么其就具有不可推卸的义务，此时，第三人已转化成为合同的一方，另一方可依据合同向其主张费用，故中标人支付费用的法律性质为债务转移。

五、结语

       中标⼈不因招标⼈与招标代理机构的约定⽽当然负义务，相应地，招标代理机构也不享有直接对中标⼈的履⾏请求权，这需要通过另⼀合同关系，即招标⼈与中标⼈之间缔约的“向第三⼈履⾏的合同”实现。所以，如何在招标⽂件中合法合理设定相应的条款使得双⽅的约定得以实现就显得尤为重要。在此提醒，若招标⼈与招标代理机构约定由中标人支付委托费用的，为避免出现中标人不履行的情形，招标人应遵循诚实信⽤原则，在招标⽂件中明确规定招标代理服务费由中标⼈⽀付的具体数额标准或计算⽅法和⽀付办法，并作为招标⽂件的实质性要件，且在发送中标通知书时，明确载明由中标人支付费用的条款，并标注，即要求投标⼈知晓该情况，从而在投标报价时得以充分考虑。而具体的计算⽅法，应使得投标⼈在投标截⽌前计算出具体的招标代理服务费⾦额，否则让投标⼈对报价的考虑变成空话，显失公平。