在建设工程施工过程中,总是会面临各种各样未知的风险,尤其是对于建设工程的第一个关卡口而言,即在投标阶段更应注重防控风险,如此在具体施工过程中才会减少风险发生,因此,本文拟通过分析在投标阶段所可能产生的问题,并提供相应的防范措施,以避免和极大减少施工企业的法律风险。
一、投标过程中常见问题分析
(一)投标前存在的问题
对于承包方而言,可能存在忽视投标前期建设单位的资信调查情况,因为在当今建筑行业,承包单位是处于弱势地位的,不难理解有的承包方为了获得招标项目,忽视对建设单位的资质、资金实力、招投标项目的内在条件(如地质环境、垫资情况、资金来源等)的审查。此时,若在承包方中标后,由于建设单位资金运转不回或出现缺口或存在其他压力而不能及时支付工程进度款的,将会造成不能开工或开工后中途停工的局面,此时还可能若涉及农民工权益保障的问题,若投标后施工单位就垫资施工的话,后期极大可能面临倒挂风险。
(二)投标过程中存在的问题
1.违反规定,承包应招未招标项目
在实务中,不难出现一些建设单位为暗箱操作达到某种利益,对必须招标的项目不进行招标,或对项目进行肢解发包。在这种情形下,有些施工企业为提高业绩,按照建设单位的要求承接项目,从而给自身带来较大法律风险。
2.串标承接工程
由于当下的建筑市场招投标竞争日益激烈,一些承包方为了达到中标目的而违反法律规定,即采用串标、围标的方式进行投标。自然,依据最高院关于建设工程施工合同纠纷司法解释第一条规定,施工合同无效,且《反不当竞争法》、《行政处罚法》和《招投标法》等多个法律均对串标行为作出了处罚。
3.变相让利
由于建筑行业竞争激烈,承包方为能中标,往往倾向选择低价中标、变相让利的方式来实现自己的利益。然而,低价中标带来的风险可想而知:第一,承包方必将面临资金缺口问题,进而导致材料款、人工费无法按约定支付;第二,若是政府投资项目,势必要经过审计监察等部门的重重审查,一旦不符合投资规定,结算之路必定艰难而漫长。
(三)中标后存在的问题
1.合同签订问题
施工单位中标后,第一面临的就是与建设单位签订施工总承包合同问题,实务中施工总承包合同都是以住建部颁布的2017年合同文本为准,合同文本中专用条款部分中部分条款约定不清,对工期、质量违约赔偿和罚款的上限不予以明确界定等,而恰好有的承包方在签订施工合同时,轻视对合同条款的审核。因此,合同签订后会给承包方后期施工、结算带来较大风险。
2.黑白合同问题
实务中,建筑行业多存在黑白合同问题,即承包方中标后,由于各种压力,在中标文件的基础上,又与建设单位签订比中标价更低的价款,或者签订工期更短、增大或缩小施工范围等变更实际内容的黑合同,这极易损害承包方利益,严重者可能造成建设工程质量隐患。
二、投标阶段法律风险防范
(一)做好投标前项目的审查工作
投标前的准备工作,不容忽视。承包方在对项目进行投标前一定要对建设单位的资信情况和工程项目的现场情况进行客观、全面、细致地了解。
1、对建设单位的主要审查方面:是否具备相应的经营资格和开发、建设的相应资质等级、在规定的年检期间,公司经营状况和资金能力是否运行良好、建设工程报建手续是否完善妥当、项目资金是否已经到位以及履约信用能力是否良好等问题。
2、对项目的现场勘察所需要审查方面:设计图纸是否与现场吻合、设计方案是否能确定实施,是否有遗漏项目现场应当实施的相关环节等。
对以上情况审查完毕后,应当由与工程密切相关的工程部、市场运营部等相关部门对项目条件进行初步评估,建设单位的资金能力是否足以支撑项目的开发、建设、施工难度系数如何等,由相关部门组织研讨,发现可能存在的风险并提出相关防范措施。另,对于招投标过程中存在的过程性书面文件必须要全部留存,把投标前的准备工作做细、做实。
(二)高度重视投标活动
承包方应认真研究《工程量清单》等招标文件,确定总体工程量,得出总体支出情况。并通过保证质量、综合调整、合理计价的方式,最终定好投标价。要意识到低报价并非是决定中标的唯一渠道,应注重工程质量。因为一旦建筑工程出现质量问题,不但会损坏业主方的声誉,更会影响承包方的形象和声誉,还会受到有关部门的处罚,项目的直接责任人员和上级主管人员则有可能承担刑事责任。
(三)中标后,注重做好合同评审把关工作
对于总承包方与建设单位签订的施工合同,其风险贯穿于合同的每一个条款、补充协议及附件。承包方应在签署合同过程中严格审核合同条款、关注合同文件缺陷及漏洞潜在的风险。如工程施工合同约定不明或约定违法,导致施工合同无效,或引发纠纷;招标投标过程违法,或标书不明确,导致招标投标事项引发纠纷;工程建设施工的全部协议中对于施工方约束不够,导致施工方经常制造借口索赔,并延误工期等多项条款。注重合同约定的支付方式、法律适用条款及争议解决条款的约定等细节条款,以保障在法律风险管理中采取有效的防范措施,进而在合同履行中处于有利的地位。
(四)合同签订后,加强内部监督和审查,做好履约过程中风险控制。
合同签订后,开工前,项目管理人员须对合同进行全面、细致地分析,熟悉双方权利义务,预测合同管理过程中存在的潜在风险,并制定有效的管理对策。施工过程中,要严格按照合同进行施工,强化施工现场管理,加强对材料商、分包商的管理,加强印章管理、内部审计管理,防止因误工误期、质量问题等带来风险。对于业主方原因导致承包方延误工期或受到合同价款意外损失的情况,应注意收集好工程照片、施工日志、会议纪要、设计变更、指令或通知等索赔资料,及时提出索赔,并保证索赔的法律效力。