一、案件背景

        此项目系本地一道路养护项目，合同形式为EPC总包，合同价格8000余万元，最终约定以政府审计为准。合同期限为2015年前半年，施工结束后由于报送材料等问题导致结算一直搁置。

       2019年丙公司以实际施工人身份将总包单位乙公司、发包单位甲公司诉至中院，要求总包承担工程款、利息付款责任，发包人在欠款范围内承担责任。诉请金额依据为单方制作工程结算，金额约5000余万元。

       本案中院第一次审理直接以丙公司单方制作结算金额裁判，裁判乙公司付款，甲公司在欠付款范围内承担付款责任。裁判做出后总包单位与发包单位提起上诉，省高院审理后发回；发回后丁公司以有独三身份加入诉讼，中院以未达到付款节点裁判金额400余万元，总包、丙公司向丁公司付款，发包人在裁判金额之内承担付款责任。裁判后丁公司上诉，二审法院维持。此案件之后总包单位又向总包提起诉讼，过程中丙公司又以有独三身份加入诉讼，暂不赘述。

二、上诉请求及理由（主要以第一次为例）

本案总包单位提起上诉请求以及基本事由如下：

1. 上诉请求

 请求二审法院驳回丙公司全部诉讼请求

2. 主要事实理由

第一，不认可丙公司实际施工人身份；

第二，案涉项目系由乙公司独自施工。

本案发包单位也提起上诉，虽因为资金原因未缴纳诉讼费，但以国有资产流失名义提交上诉，并宣读上诉状，上诉主要理由如下：

第一，原审以单方制作结算资料认定工程造价欠妥；

第二，案涉合同系总价控制合同，原审认定造价超出合同价，严重损害上诉人利益；

第三，案涉项目系由承包人原因导致未能如期结算审计，截至当前发包人尚未达到付款节点等。

三、上诉策略

由以上内容可知，关于事实以及合同约定提法虽也有所依据，但在原审已经释明鉴定但未能鉴定的情况下，关于造价问题理由较为单薄。

       鉴于此，原审裁判做出后基于对案件基础材料的掌握，发现案涉项目存在其他实际施工人的可能，除正常理由之外，如何促成有独三加入二审诉讼视为二审案件达到预期的核心。后期通过一系列沟通，丁公司在二审开庭时参加诉讼以及庭审，在不能达成调解的情况下，创造了案件发回的法定条件。

四、二审发回后审查重点

1.实际施工人身份问题。

该问题在原审过程中丙公司主张主要依据内部承包协议以及部分项目成本支付文件，原审总包单位不认可丙公司的实际施工人身份，却认可丙公司法定代表人的实际施工人身份。二审过程中基于丁公司的加入诉讼，并提交其与丙公司之间的结算协议，直接将丙公司顶到了转包人的角色。

2.关于工程造价认定的问题。

由于原审未能导入鉴定环节，法庭以单方报送结算资料认定案涉工程造价，虽然根据诉讼程序来讲并无大错。但鉴于工程项目的特殊性，案件标的较大等原因，如此认定不够妥当。如此在反复强调结算的程序问题、单方结算材料的虚假问题、鉴定介入解决的问题之后，对于案件处理放在科学、客观的角度，更为妥善一些。

3.结算程序及义务承担问题。

本案发回后法庭已紧扣合同约定结算程序及报送义务，由于发回后案件审理以及项目实际实施主体更加复杂，报送主体以及痕迹较难查明。

4.工程造价如何确定问题。

本案发回后还是存在工程造价如何确定的问题，在总包、丙公司、丁公司皆不主动申请鉴定的情况下，发包单位主动提起申请，并明确在法庭能够解决主体以及程序问题的情况下，发包单位愿意主动申请鉴定解决造价问题，以替代审计问题。

五、二审结果及发回后结果

       本案二审因第三人以及其他问题成功发回中院重审；原审审理后裁判总包单位、丙公司向丁公司支付工程款400余万元（80%），发包人在此范围内承担责任。丁公司不服上诉后高院维持原判。

六、本案原审存在的问题

第一，本案在策略上由于发包人单位性质，未能在应诉后第一时间根据案件情况以及总包单位违约情况提起反诉，诉讼过程较为被动；

第二，诉讼过程中，在法庭释明鉴定的情况下，发包单位因经费问题未能及时提起鉴定申请，导致造价认定被动，甚至导致二审上诉风险较大；

第三，本案总包单位在原审中认为丙公司实际施工人身份不予认可但又认可丙公司法定代表人、实控人系施工人的意见过于暧昧，无多大意义，反而更容易让法庭考虑其中的关联性；

第四，原审中未能发现其他施工人情况，未能及时将其他相关人导入到诉讼程序，最终导致程序空转。

七、案件代理思考

1.对于发包人应诉案件，无论是实际施工人起诉还是总包起诉案件，通过合同约定及时主张合同权利或者反诉虽然简单，但是效果明显；

2.实际施工人案件或者主体较为复杂的建工案件，发现并利用各主体之间的对立与统一能够达到事半功倍的效果；

3.针对建工案件中的鉴定问题需要理性并慎重考虑，所谓理性在于促成问题解决，所谓慎重在于防范一切风险；

4.对于实际施工人认定基于法律规定较为欠缺，如此一方面主张权益较为困难，另一方面又存在很多空白地带，如何最大化实现权利需要精心筹划并实施。

八、其它方面

1.本案实际存在转包与挂靠竞合的情况，但发包人自始至终表态皆为转包行为，由此防范了挂靠的风险；

2.本案一审、二审、发回一审、二审以及总包起诉的一审皆代理发包人，案件上诉后发展基本符合预期，深感建工案件的周期性以及变化的逻辑；

3.本案项目最终解决问题系总包起诉后又导入有独三加入诉讼，在总包与第三人制衡的情况下形成调解，最终工程造价及付款周期可控，比首次裁判减少三千余万元本金及利息，并至少争取五年时间，且在此期间发包人不承担利息，极大地维护了发包人权益。