建设工程开工前，需要办理用地、规划、建设等审批手续，未取得相关审批手续的，不得擅自施工。在实践中，“未批先建”或“边批边建”的情况时有发生，它们往往影响建设工程合同的效力。最高人民法院司法解释以及个别地方法院出台的建设工程文件，对于建设工程审批手续对合同效力的影响作出了明确的规定。因此，本专题主要研究建设工程审批手续对合同效力影响的法律解读和风险防控问题。
一、建设工程审批手续
建设工程审批手续，是指建设工程项目所需的政府部门的审批手续或批准文件。建设工程审批程序十分复杂，大致分为立项、规划选址、建设用地审批、项目建设审批、监理施工招标和报建施工五个阶段。建设工程所需的最主要的审批手续包括：《建设用地规划许可证》《国有土地使用证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》。《施工合同司法解释（一）》第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”
二、《建设用地规划许可证》对建设工程合同效力的影响
（一）《建设用地规划许可证》
《建设用地规划许可证》是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前，经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证。《建设用地规划许可证》的作用在于确保土地利用符合城市规划，维护建设单位按照城市规划使用土地的合法权益。没有《建设用地规划许可证》的用地属非法用地，房地产开发商的售房行为也属非法，不能领取房地产权属证件。
（二）建设单位未取得《建设用地规划许可证》而签订的建设工程施工合同为无效合同
《城乡规划法》第三十九条对没有取得《建设用地规划许可证》的法律责任作了明确规定，该规定是属于行政管理性规定还是效力性强制性规定？《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”笔者认为，《城乡规划法》第三十九条是效力性强制性规定，即建设单位未取得《建设用地规划许可证》而签订的建设工程施工合同应该为无效合同。这是因为，取得《建设用地规划许可证》是取得建设用地使用权的前提，没有取得《建设用地规划许可证》就不可能合法取得建设用地使用权。即便通过不正当程序取得了建设用地使用权也是无效的，占用的土地依法应该收回。建设单位拥有建设用地使用权并占有该土地是建设工程施工合同履行的基础，直接影响到施工合同能否实际履行，能否实现合同的最终目的。从另外一个角度来考虑，如果没有取得《建设用地规划许可证》，建设单位不可能合法取得建设用地使用权。在没有取得建设用地使用权的土地上进行工程建设，侵害了国有土地所有权，侵害了国家利益。如果建设单位故意隐瞒没有《建设用地规划许可证》的事实，承包人不知道而与之订立施工合同，那么建设单位存在欺诈行为。如果承包人明知建设单位没有《建设用地规划许可证》而与之订立施工合同，那么可以认定承发包双方存在故意串通。根据《民法典》第一百五十四条的规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
（三）各地法院规定
从北京高院、安徽高院、河北高院、浙江高院、四川高院、深圳中院的规定来看，发包人尚未取得《建设用地规划许可证》，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但是，在一审法庭辩论终结前或者开庭前发包人取得《建设用地规划许可证》的，应当认定合同有效。
三、《国有土地使用证》对建设工程合同效力的影响
（一）《国有土地使用证》
《国有土地使用证》是指经土地使用者申请，由市、县人民政府颁发的国有土地使用权的法律凭证。《国有土地使用证》主要载明土地使用者名称，土地坐落、用途，土地使用权面积、使用年限和四至范围。《国有土地使用证》是证明土地使用者（单位或个人）使用国有土地的法律凭证，受法律保护。
根据我国法律的规定，建设用地使用权属于不动产物权，取得《国有土地使用证》是拥有建设用地使用权的标志。如果建设单位未取得《国有土地使用证》，可以推定建设单位未取得建设用地使用权，那么建设工程就是在他人的土地上进行，无论该建设用地使用权是属于合同外第三人的还是国家的，该建设工程都侵害了他人或国家的利益。《土地管理法》第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”如果承包人不知道建设单位没有《国有土地使用证》，那么建设单位对承包人构成欺诈。如果承包人知道建设单位没有《国有土地使用证》，那么建设单位与承包人构成共同串通。根据《民法典》第一百五十四条的规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。当事人由于未足额缴纳土地出让金等原因，在签订建设工程施工合同时没有取得《国有土地使用证》。在施工合同的履行过程中，如果建设单位足额缴纳了土地出让金，并取得了《国有土地使用证》，建设工程施工合同应该有效。
（二）各地法院规定
从江苏高院、广东高院、盐城中院、深圳中院的规定来看，发包人尚未取得《国有土地使用证》，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但是，在一审法庭辩论终结前或者开庭前发包人取得《国有土地使用证》的，应当认定合同有效。发包人并已取得《建设用地规划许可证》，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。但是，浙江高院规定发包人未取得建设用地使用权证的，不影响建设工程施工合同的效力。
四、《建设工程施工许可证》对建设工程合同效力的影响
（一）《建设工程施工许可证》
《建设工程施工许可证》是建设单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证，也是房屋权属登记的主要依据之一。没有《建设工程施工许可证》的建设项目均属违章建筑，不受法律保护。当各种施工条件完备时，建设单位应当按照计划批准的开工项目向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门办理施工许可证手续，领取《建设工程施工许可证》。建设单位未取得《建设工程施工许可证》的，不得擅自开工。
（二）建设单位未取得《建设工程施工许可证》不影响建设工程施工合同的效力
根据《建筑法》第六十四条、《建设工程质量管理条例》第五十七条的规定，建设单位未取得《建设工程施工许可证》的法律后果是责令停止施工、责令改正、罚款，属于行政性强制性规定的范畴。根据《民法典》第一百五十四条的规定，建设单位未办理《建设工程施工许可证》不影响建设工程施工合同的效力，施工合同应该是有效的。
（三）各地法院规定
从北京高院、河北高院、江苏高院、浙江高院、湖北高院、广东高院、重庆高院、四川高院、盐城中院、宣城中院的规定来看，法律、行政法规关于《建设工程施工许可证》的规定属于“管理性规定”，并非“强制性规定”，发包人未取得《建设工程施工许可证》不影响建设工程合同的效力。
五、建设工程施工图纸审查对建设工程合同效力的影响
（一）施工图审查
施工图审查，是指施工图审查机构按照有关法律、法规，对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行的审查。[插图]施工图审查是政府建设行政主管部门对建设工程勘察、设计质量监督管理的重要环节，是工程建设必不可少的程序，工程建设有关各方必须认真贯彻执行。建筑工程等级分级标准中的各类新建、改建、扩建的建筑工程项目均属审查范围。
（二）建设工程施工图审查不再强制性执行
自2000年1月30日《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）明确建设工程施工图设计文件审查作为建设工程必需的基本建设程序开始施行以来，施工图审查为保证工程设计质量起到了一定的作用，但审查的操作模式一直伴随着争议。《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》（国发〔2004〕16号）中，施工图审查不再作为行政审批项目，实行自律管理。《国务院关于第三批取消中央指定地方实施行政许可事项的决定》（国发〔2017〕7号）中涉及水利工程3项，水利施工图设计文件审批正式被取消。2017年10月7日，国务院公布《关于修改部分行政法规的决定》（国务院令第687号）修改《建设工程质量管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》中针对有关施工图审查的部分，取消了原条款中“施工图未经审查合格的，不得使用”。
1.将《建设工程质量管理条例》第十一条第一款修改为：“施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门、国务院其他有关部门制定。”《建设工程质量管理条例》第十一条中“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。”“施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。”这两句话被删除，意味着施工图审查不再是建设程序中的强制性要求，可以审也可以不审，如果要审，谁审、怎么审的办法由建筑行政主管部门和国务院其他有关部门制定，这与过去的做法是一致的。
2.将《建设工程勘察设计管理条例》第三十三条第一款修改为：“施工图设计文件审查机构应当对房屋建筑工程、市政基础设施工程施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查。县级以上人民政府交通运输等有关部门应当按照职责对施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查。”对《建设工程勘察设计管理条例》的修订有两个重点：一是增加了施工图设计审查机构的审查职责，明确为是“对房屋建筑工程、市政基础设施工程施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查”，这个内容来自住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》。二是删除了县级以上人民政府“建设行政、水利主管部门”，可以解读为建筑和水利工程的施工图审查政府不再负有监管责任，而交通运输部门依然负有行政责任。即铁、公、水路、航空等基础设施项目政府需要对施工图进行审查。
建设工程施工图审查不再作为强制性执行的建设程序。建设行政部门不再对此负有行政责任。下一步，住房和城乡建设部将会对《建筑工程施工图设计文件审查有关问题的指导意见》《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》进行修订。施工图审查未来会作为独立的第三方，主要功能是对涉及公共安全的强制性标准进行审查。但是，交通运输部门对相关工程的施工图负有审查的责任。
（二）建设单位未办理建设工程施工图纸审查不影响建设工程施工合同的效力
根据《民法典》第一百五十四条的规定，建设单位未办理建设工程施工图纸审查不影响建设工程施工合同的效力，施工合同应该是有效的。根据《建设工程质量管理条例》第五十六条的规定，没有办理建设工程施工图纸审查的法律后果是责令改正和罚款，属于行政性强制性规定的范畴。
六、建设工程审批手续的法律性质
建设工程审批手续实质上是行政审批。行政审批是指行政机关根据自然人、法人或者其他组织提出的申请，经过依法审查，采取“批准”“同意”“年检”发放证照等方式，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。行政审批是行政审核和行政批准的合称。行政审核又称行政认可，其实质是行政机关对行政相对人行为合法性、真实性进行审查、认可，实践中经常表现为盖公章；行政批准又称行政许可，其实质是行政主体同意特定相对人取得某种法律资格或实施某种行为，实践中表现为许可证的发放。行政审核与行政批准经常联系起来使用，只有符合有关条件才能获得许可证，而且还需定期检验，如果没有违反规定的情况出现，就由有关机关在许可证上盖章，表示对相对人状态合法性的认可。总之，行政审批是根据法律规定的条件，由实际执法部门来审核是否符合条件的行为。
