近些年本人代理的建工案件基本经过一审二审，更有部分案件经过一审、二审，发回一审与二审，历时四五年甚至更多。尤其本年度上班以来开庭的六七个建工案件有一半以上就是二审，加之当前针对上诉案件大部分法院坚持能维持则维持，维持不了则改判，极少发回的做法，就有了对经过二审代理的案件进行梳理的想法。以此对个别案件二审代理工作进行总结归纳，期望对期后二审案件代理有帮助。更重要的是能够举一反三，发现二审中存在的原审不足，进而做好原审基础代理工作。鉴于是事后对案件复盘，便不以当事人为绝对主体，而是关照各个当事人主体。结构上尽可能反映案件基本情况以及办理过程，先具体分析，最后总结一般性的方法，尽可能再形成对一审案件处理的指导价值。

一、案件背景

       该项目系某地一学校建设，项目形式为工程总承包，甲公司发包给乙公司施工，施工过程中由于工程工期、进度款等原因陷入履约僵局，后乙公司退场。退场后乙公司为索要工程款将甲公司起诉至中院，依据单方制作结算文件主张工程款约3000万元，并将丙劳务公司、丁、戊列为第三人。

本案原一审本人未参加代理工作，一审由于各种原因以乙公司单方制作结算文件确定工程造价，原审裁判金额合计约3000万元，且不包含已经支付工程款1500余万元，合计确认工程造价约4500余万元，与甲公司计算金额超出两千余万元。另本案原审过程中，甲公司提起反诉金额3000余万元，一审法院全部未能支持。案件一审不利后，我们代理二审上诉工作。

二、上诉请求及策略

1. 上诉请求

甲公司上诉请求撤销原判，判决驳回乙公司的诉讼请求，支持甲公司的反诉请求。

2. 上诉策略

第一，通过对本案项目实施过程以及施工材料分析，确定本案存在其他实际施工人的可能，提前尝试联系其他施工人作为有独三加入二审程序；

第二，通过对原审乙公司提交单方计算结算造价逐一分析，以确定价格无任何支撑及错误之处；

第三，通过还原现场，提交案涉项目鉴定之可行性、必要性及唯一性等材料，尽可能主导通过鉴定解决问题；

第四，通过本案被上诉人以及各第三人施工关系实际以及诉讼立场，通过法庭审理程序形成关于施工内容以及施工主体的矛盾陈述，进而促成乙公司违约以及施工主体模糊的认识；

第五，提起鉴定申请，希望通过公平路径解决实际问题。

3. 上诉事实与理由

第一，原审依据单方制作结算文件认定案涉项目工程造价错误；

第二，乙公司单方制作结算资料漏洞百出，不可采信；

第三，原审关于反诉认定未考虑违约及过错，导致裁判错误；

第四，原审关于解除时间认定错误等等。

三、二审法庭审查重点及走向

1.案涉工程造价如何认定问题

第一，通过对原审单方制作结算文件做技术性分析，能够确定该结算材料作为认定依据确实不真实，不可靠；

第二，通过对案涉项目工程量确认事实，现场界面事实等展开论述，基本确定存在鉴定可能。

2.案涉项目原审释明鉴定但未申请鉴定是否违反禁反言

第一，通过对于原审法庭释明以及当事人表态瑕疵分析，不能绝对认为违反禁反言；

第二，通过提交多次补充意见以及大量案例，证明禁反言问题；

第三，通过各个方面论述能够形成共识，即本案通过鉴定确定工程造价能够查明事实，解决矛盾，化解纠纷。

3.本案实际施工主体问题

第一，通过补充举证，能够确定本案存在转包或者挂靠的可能；

第二，通过法庭发问引导，能够确定第三人参与实际施工或者系实际施工人身份的可能；

第三，通过以上施工主体以及转包事实认定，促成反诉请求认定的可能。

四、二审结果

本案通过二审代理，最终达到代理预期，案件顺利发回，并在裁定中认为单方结算在本案中不能作为裁判依据，建议通过司法鉴定解决造价问题。

五、发回后代理工作及案件走向

第一，重新组织本诉应对以及反诉证据；

第二，重新确定本诉鉴定以及反诉损失鉴定工作，此时反诉工作成为案件重点，而如何顺利导入鉴定则是重中之重，且促成反诉损失鉴定也是在发回工作之后的又一突破；

第三，发回后，A以实际施工人身份提起诉讼，将乙公司、甲公司列为被告，鉴于此主导两案合并，并主导总包起诉案件先行审理及鉴定，虽过程曲折，但基本达成目标；

第四，本案在发回后促成已完工程造价以及损失鉴定，基本面可控。

六、本案代理效果

第一，通过第一次二审代理促成案件发回，获得重新审理机会；

第二，通过本案及关联案件代理工作，促成本案乙公司转包以及违约等认定，为反诉成就创造条件；

第三，发回后在实施施工人提起诉讼后，通过沟通以及建议，促成案件合并并优先处理总包起诉案件，如此避免本案最大的风险即鉴定方法和结果的不可控；

第四，发回后顺利就已完工程造价导入鉴定程序，并就工程造价以折算方法作出鉴定结果，虽然最终法庭未能全部认可，但对于最终裁判结果平衡形成有利影响，为之后的再审等留下伏笔；

第五，本案就损失部分顺利导入鉴定，并在鉴材存在争议的情况下作出鉴定结果，为反诉请求获得支持创造条件；

第六，本案通过发回后代理，最终确定工程造价2000余万元，确定损失200余万元，当下比原一审为甲公司降低支付金额2000万元左右。

七、本案原审存在的问题

就当下回头来看，本案原审过程中确实存在部分处理不当，具体包括：

第一，虽不能认可乙公司单方结算结果，但未能就具体内容问题做剖析以及说明工作，且未能提出反证；

第二，在原审反诉请求金额提起上过于随意，且对于反诉支撑证据准备不足；

第三，就本诉工程款鉴定释明庭审过程应对过于草率，考虑不周，且不符合一般建工案件代理逻辑；

第四，就反诉鉴定问题未能作为重点引入并突破，导致该部分诉讼作用小，仅仅充当答辩对抗价值。殊不知，没有诉讼支持可能，何来答辩对抗价值呢？

第五，未关注本案可能存在的其他施工主体以及关系利用，未形成庭审中的主动局势；

第六，未提前关注未完工程计价问题，未能就价格形式对结果之实质影响做好提前布局。

八、案件代理思考

1.建工案件的代理不同于其他合同纠纷案件，需要适用建工案件一般的裁判逻辑。以鉴定为例，在建工案件中需要尽可能少考虑举证责任、鉴定主体及成本，应当多考虑鉴定是否有利，鉴定必要性等问题，由此很多问题迎刃而解。

2.对于发包单位来讲，以反诉形式进行抗辩或者博弈是很常见的诉讼策略，但需要注意的是，一方面，反诉不可凭空而来，反诉金额更应当慎之又慎；另一方面，决定反诉与否不能仅以答辩论，而尽可能做到支持，如此才能达到真正对抗甚至平衡的效果。

3.诉讼程序是用来解决问题的，建工案件诉求以及问题的解决要想办法多利用诉讼程序解决。比如反诉程序解决损失承担问题，开庭程序解决损失鉴定必要性及可行性问题，开庭举证程序解决鉴材举证问题，发问程序解决施工主体身份问题等等。

4.诉讼过程不可能解决全部问题，但作为诉讼主体却具有暴露所有问题的权利，所以除当下尽可能解决问题之外，还需要在某些前阶段提出问题，放在某些后阶段解决。

九、其他方面

1.本案在发回后，同一项目相继有四五个当事人以实际施工人身份提起诉讼的案件，有部分已经结案，部分正在审理之中。

2.本案代理过程中虽然已经成功就第一审减损2000万元左右，但基于合同理解以及成本问题，案件大概率还需要导入再审程序解决，且大概率会继续对发包人有利。

3.本案前期以总包和发包人之关系为主线，关键点在于工程款及损失等问题认定上，很有意思；本案后期四五拨施工人相继登场，姗姗来迟，如果仔细分析每个案件的主被动，先机，造价认定，成本倒挂等问题，则更为复杂和引人入胜。