“工抵房”，本质是一种地产企业对建筑施工企业享有的建设工程项目债权的非现金偿付方式，可以发生在工程开工到竣工的各个阶段。此类协议虽然在形式上是建设单位与施工单位协商的合意，但在事实上，往往是建设单位基于其甲方地位，借以向施工单位强势转嫁资金压力的结算方式。在此情形下，施工单位因工程建设的过程利益，一般会予以妥协以确保施工业务的持续开展，本文对此过程中存在的风险进行分析如下。

一、“工抵房”的定义

“工抵房”即工程款抵房，“工抵房”虽并非严格的法律概念，但本质上是以物抵债。其主要是指开发商与施工方通过协议的方式将其开发的商品房以一定的价格抵偿给施工方或其指定第三方，以代替支付建设工程施工合同中应付的工程款。

二、“工抵房”的常见类型及效力判定

结合建设工程施工的阶段进展，又可将“工抵房”协议的细化为三个不同的具体情形:

(一)招标文件或施工合同中约定“工抵房”，认定未达成合意。

最高院(2019)最高法民申5468号民事裁定书中，法院认为，本案争议焦点为双方当事人对欠付工程款是否达成了以物抵债协议。如果双方达成以商品房抵偿工程欠款的协议，必须具备清楚明确的债权的数额、用以抵债的房屋的位置、面积及价格。但当事人在签订上述补充协议时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。因此，案涉《补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意。

结合上述裁判观点，招标文件或施工合同中加入“工抵房”条款，本质上只是建设单位对于工程款结算支付的一种方式，但此时的以房抵款约定或者施工单位做出的同意以房抵款的承诺因工程尚未实际开工，无法明确抵债房产的具体情况及市场估值，无法确定工程款的具体抵偿金额，人民法院一般不会认定此时以房抵款条款的效力。如果在后期双方不能就此招标文件或施工合同中以房抵款的约定达成补充协议予以明确，该条款由于缺乏可履行性，法院一般会以“工抵房”条款履行不明确为由，不认可其在工程款最终结算中的效力。

(二) 施工过程中到结算办结前约定“工抵房”，部分情形下无效 。

施工过程中到结算办结前约定“工抵房”，此时工程款的具体金额仍处于待定状态，随着施工进展以进度款的方式逐步趋近最终的结算额，虽然工程款的付款期限尚未届满，但建设单位因工程建设中遇到的经营变故导致资金短缺，会在此阶段选择与施工单位签订“工抵房”协议，但此种情形下签订的以房抵款协议往往具有突发性，因此协议条款约定会出现大量的不确定、模糊的情况，造成以房抵款协议呈现出不同的效力。

情形一：工抵房协议构成“流押条款”而部分无效

《民法典》第401条“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”。在2019年《九民纪要》第45条“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。”

在(2021)沪0117民初5791号民事一审案件民事判决书中，法院认为，《抵房协议》属双方当事人在债务履行期限届满前达成的以房抵债协议。对于此类以房抵债协议，为了避免架空我国法律关于流押禁止的规定，当事人不得直接请求履行，除非双方已经就相关的债权债务进行了明确的结算，且相关债务已届履行期。在涉案房屋尚未办理过户登记的情况下，至多可以认为《抵房协议》是一种起到担保功能的合同，原告只能在根据原债权债务关系提起诉讼并确定债权后请求对涉案房屋进行变价，但不能请求实际签订和履行关于涉案房屋的买卖合同。

根据《民法典》401条规定，我国现行法律禁止流押，但此约定并非直接无效，而是可以就抵押财产优先受偿，即施工单位可以根据此以房抵款协议申请对抵押房产进行拍卖、变卖价款优先受偿。

情形二：基于尊重当事人意思自治原则，认定以房抵款协议有效

在(2020)苏0281民初11932号二审判决书中，法院认为，在合同履行过程中，德辉公司与先锋公司约定，以先锋公司向德辉公司购买商品房，购房款抵销工程款的方式支付进度款，先锋公司购买商品房的意愿并非其原始意愿，该协议的性质应认定为以物抵债协议。但以物抵债系债务清偿方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务所作安排，故对以物抵债协议效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人意思自治为基本原则。本案中虽然案涉债务并未全部届满清偿期，但从协议的内容来看，本案所涉商品房针对的系工程进度款，购房款直接计入德辉公司的已付工程款金额，视为德辉公司自愿放弃工程进度款的期限利益，因此不能以全部工程款未结算为由否定该以物抵债协议的效力。

因此，除法律禁止情形外，施工过程中到结算办结前约定“工抵房”一般认定有效。

（三）办理完竣工结算后签订“工抵房”协议，协议有效。

办理完竣工结算后签订“工抵房”协议，因建设工程施工合同履行所产生的债权债务数额基本已经确定，以房抵款协议的可履行性有较大提升。根据《九民纪要》第44条的规定，如果此阶段的以房抵款协议能够排除主观恶意及损害第三人利益等导致合同无效的情形，一般可肯定以房抵款协议的效力。但此时以房抵款协议具体约定的差异所产生的法律后果也有略微不同，影响施工单位诉讼维权时的策略选择。

如在(2018)最高法民终774号民事二审民事判决书中，法院认为，工程完工后，双方在备忘录中明确了中建公司承建的涉案工程的工程决算总价款，在此基础上约定了用安厦公司名下房产折抵尚欠工程款的条款，故以房抵款系安厦公司向中建公司支付尚欠工程款的一种方式，并未改变双方的基础法律关系。此外，部分房源不能办理备案登记系因人防公司未通过验收。中建公司在按照合同约定内容完成施工内容，而安厦公司未按约定履行以房抵款的备案登记义务的情况下，中建公司在本案中有权主张尚欠工程款。若双方已经实际履行“以房抵工程款”协议或与之相关的房屋买卖协议，以房抵工程款的目的已实现的,原债务消灭,承包人不得再继续主张相对应的工程款。

三、关于“工抵房”协议的风险防范建议

1. 明确担保合意还是清偿合意。对于一个以房抵工程款合同，首先要甄别发承包双方之间的合意是清偿工程款，还是担保发包人履行支付工程款义务，这决定了发承包双方之间的法律关系，以及优先受偿权的存无。

2. 明确是债的更新还是新债清偿。以房抵工程款的双方当事人在达成清偿合意后，就涉及债的更新与新债清偿问题，双方常常不就此作出更进一步的约定。最高法院民一庭针对实务中存在的这一现象，从保护债权人的角度，认为应以新债清偿为原则，以债的更新为例外即在发承包双方之间未特别约定消灭工程款债权时，认定为新债清偿，承包人既可以向发包人主张工程款，又可以向发包人主张给付抵债房屋;在发承包双方之间约定消灭工程款债权时，认定为债的更新，承包人只可以向发包人主张抵债房屋。因此，发承包双方应对此明确约定。

3. 避免丧失工程款优先受偿权。工程款优先受偿权制度主旨是保护建筑工人的合法权益，建议承包人需谨慎签订此类以房抵工程款合同，或在签订时对于工程款优先受偿权进行明确约定。

4. 抵债房屋基本情况核查。房抵工程款合同的履行，在签订以房抵工程款合同时应当予以核查。

5. 及时推进房屋变更交付。在签订房抵工程款合同后，建议及时办理预告登记，防止发包人再处分抵债房屋。另应当协商尽早履行交房手续并实际占有房屋，以达到通过以房抵工程款取得房屋所有权之目的。