建设工程施工合同纠纷具有很强的复杂性以及专业壁垒,这主要取决于其专业程度高、周期长、施工因素复杂、行业违法情况较为普遍等原因。但从此类案件代理工作过程中来看,其复杂性就主要体现在此类案件争议点比较多,我们处理案件一般都具有五六个争议焦点,更有复杂案件争议焦点就超过二十余个,所以我们就有必要就此类案件常见的争议焦点进行分析研究。以下我们就主要针对建工案件中常见的十个争议焦点(包括工程款、利息、违约、合同效力、实际施工人、司法鉴定、优先受偿权、工程质量、工程量认定及材料移交等问题)进行分析并提出处理建议。
一、工程款问题
(一)实务裁判分析
建设工程施工合同纠纷最主要诉请即为工程款的问题,主要争议点包括是否应当支付、未支付工程款数额、是否按照约定支付工程进度款、付款义务主体及工程款数额结算依据等。
实务中裁判支持工程款的理由主要有:承包方与发包方之间签订相关付款协议或双方于庭前共同委托第三方做审计造价,双方对此结果均签字认可,故应予支付工程价款;付款方以工程质量存在问题为由拒绝付款,向法庭提交的工程质量存在问题的证据不足,未采纳答辩意见,法院认定应予支付工程价款等。
裁判中不支持工程款的主要原因有:工程质量确有问题,修复后仍达不到标准;付款主体不适格;主张工程量增减的证据不足等。
(二)律师建议:
根据实务裁判以及团队代理经验,工程款问题争议主要在于是否应该支付以及支付金额多少方面,但鉴于工程款确定以及支付是建设工程施工项目之核心问题,也是绝大部分建工案件的核心问题,且牵一发而动全身。所以,一方面,合同效力问题、工程量问题、工程质量问题、实际施工人问题、司法鉴定问题等都势必影响或者直接决定工程款的付款主体以及金额大小;
另一方面,工程款的付款主体、大小以及确定路径也势必影响违约金、利息、行为给付等其他问题。故建工案件某一个争议点绝对不能孤立看待,尤其诉讼以及答辩过程中对工程款的确定以及分析更需要统筹全局,系统分析。
本团队针对收集案例以及实务案例,分阶段提出以下实操建议:
1.签约阶段应当就承包模式、计价及付款方式等作清晰约定
第一,签约前需要吃透各种合同形式以及具体形式对应的权利义务,防止约定不清晰或者矛盾。
第二,价格方式的不同势必影响后期合同履行中价格、工程量、工期发生变化后责任的承担问题。故在签约时应当根据项目属性以及市场地位再结合各种计价特点确定合同方式。
本团队在实际案件代理以及合同审查过程中经常发现合同约定计价方式对己方不利或者一份合同约定两种以上计价方式,让案件事实无法适用。另一方面,计价方式的确定要贯穿于合同内容以及履约的始终,不可仅局限在某一条或者某一项,否则都将面临适用问题。
2.履约过程应当贯彻(工程款)计价属性,不可偏颇。
一方面,在施工合同履行过程中经常会签署补充协议或者其他结算性文件,针对本方需求就有必要在此类文件关注计价方式的约定问题;
另一方面,针对各类计价方式之特性,需要关注施工过程中文件的制定以及确认。在固定单价合同履行过程中,发包人就应当对工程量确认问题严格核定,不可有日后再结算时再整体结算的想法;在固定总价形式下,承包人就要对合同内工程量予以清晰,并及时固定合同外工程量,以防止期后难以结算或者认定。本团队代理案件中就遇到法院以工程量报审表确定过工程造价的案例,虽通过代理二审促使发回,但对发包人来说,风险极大。当然也有案件,发包人在和承包人签订补充协议时将结算、计价方式约定清晰,并列举计算公式,如此对于后期结算以及可能的诉讼鉴定极有利处,而且也利于矛盾快速化解。
3.诉讼中的工程款主张问题
工程款问题一旦发展到诉讼阶段,大多数存在争议,故需要做系统安排:
其一,诉讼之前应当就欠付金额根据现有证据逐一分析,若证据充足,已经结算并无争议的情况下则较简单;
其二,若尚未结算,则需要通过合同计价方式予以评估,再行主张,若存在鉴定可能,还需要留有余地。
其三,若存在合同无效或者暂未结算且合同约定不清晰的情形,则需要在诉前针对案件以及法律研判,就可能情形予以评估,并制定诉讼策略(至少两个方向),不一定仅看工程款数额决定是否有利,应当综合全案;
其四,根据案件需要,如已经提起鉴定的情况下,就需要综合考虑鉴定方式等因素,不可仅简单提申请就作罢。(其他此阶段问题在鉴定项下再做分析)。
二、工程款利息
(一)实务裁判分析
在建设工程施工合同纠纷类案件中,基于请求支付工程价款系普遍性的主张,伴随着请求支付利息成为本次数据分析中踊跃的第二大争议焦点。法庭在审理过程中对于请求支付利息这一诉求的判断依据,主要是基于《建设工程施工合同》的规定,工程已交付的为交付之日;未交付的为提交竣工结算文件之日;既未竣工也未结算的为起诉之日。
实务裁判中大部分案件在支持工程款的同时,会支持利息主张,但也存在不支持利息的案例,具体原因包括:合同约定的利息过高,发包方主张约定的利息过高,请求应予调整的主张,在没有事实和法律依据时不能成立;请求支付工程款的诉求不成立,故对于利息的主张不予支持;由于双方在工程数额上存在争议,故支付(欠付)金额不明确。
(二)律师建议
1.签约阶段尽可能约定
在签约阶段虽然承包单位或者分包单位地位属于劣势,但还是尽可能促成合同内关于甲方付款逾期的利息约定,以保障合法权益。
2.履约阶段及时主张
履约过程中收款单位需要在甲方逾期付款或者工程逾期产生成本时尽快提起索赔请求,一方面解决逾期付款和窝工损失问题,另一方面防止索赔失权,为期后的诉讼做好准备工作。
3. 诉讼阶段做好筹划
第一,在因为结算、违约等原因且甲方欠付工程款的情况下,收款方有必要根据实际损失尽快导入诉讼程序,如此以便适用利息计算标准,如能第一时间导入执行,基于基础利息及滞纳金则欠付款项融资成本基本覆盖;
第二,诉讼阶段对于工程款利息的主张上需要取法乎上,既在结算之日、使用之日与起诉之日就早适用,以最大化维护权益;
第三,工程款利息的主张也需要重点关注,不要轻视,不能因为风险小或者资金少就不筹划或者不重视,就当前执行情况来讲,该部分影响着项目是否亏损、诉讼成本能否覆盖等很多问题;
第四,就工程款利息的主张熟悉法律规定但也不能拘泥,需要尝试利用司法鉴定、国务院规定、合同约定以及调解等程序解决问题,可能会取得意想不到的效果。
三、请求支付违约金
(一)实务裁判分析
工程案件实务裁判中请求支付违约金不支持的原因主要是:
1.主张违约金依据的合同系无效合同,故对于该主张不予支持;
2.因证据不足,无法认定违约事实的存在,故不予支持;
3.各方均有违约事实或者违约事实各方皆有原因,法院便不支持违约金诉请。
当然实务中还普遍存在一方主张违约金,另一方认为金额过高,进而主张降低的情形,当然这也是违约金诉讼的一般情况。
(二)律师建议
1.签约阶段
各方主体在签约时既要关注违约金的约定,还应当关注影响违约金成立的条件,包括合同效力、违约的证明、违约金的计算及是否合法等。
2.履约阶段
鉴于工程项目施工的实际情况,违约主体以及事由复杂,很多时候难以说清楚,这就要求在履约阶段做到以下方面:
第一,在要求对方承担违约责任的同时尽可能确保己方守约;
第二,如一方存在违约需要尽可能在施工阶段通过索赔事由固定违约事实及责任;
第三,施工阶段互相沟通需要严格送达程序,并做好和收集好过程痕迹文件。
3.诉讼阶段
第一,该阶段就违约金的主张上既要根据案件实际做策略上的安排,也要做好对抗上的准备,做到既能对抗还能获得支持;
第二,就建工那件来讲,大额 的违约金法庭全部支持的可能性较小,尤其是施工单位的违约金可能覆盖施工尾款的情况。故而诉讼过程中需要以实际发生的工程量或者争议为关键抓手,防止因小失大;
第三,违约金的理解、查明及计算不要依赖于法庭或者单方材料,有必要时借助司法鉴定以及财务审计机构。
四、合同效力
(一)实务裁判分析
在实务裁判合同无效的案件中,法院认定合同无效的原因除了常规的法律规定的无效事由外,也存在着一些例外的原因导致无效的情形,如:双方签订了两份合同,即存在“阴阳合同”的情况,“阳合同”因系双方之间虚假的意思表示,系无效的法律行为,案涉项目系必须进行招投标的项目,“阴合同”因违反法律强制性规定,故系无效合同。
在建工案件中,合同系权利主张的重要基础,双方主体在签订合同时应当首先确保合同的效力。根据现行法律的规定,建工案件中涉及合同效力的主要以以下法律法规为裁判规则:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。
基于工程行业现状,一旦有争议并导入诉讼的情况下,合同无效的情形非常普遍。
(二)律师建议
1.签约(或洽谈)阶段
该阶段各方都有必要关注合同可能无效的点以及无效后可能对各方产生的不利后果。如果存在各种无效的必然可能就需要提前做好合同无效后的结果预判,进而在无效情形下尽可能保护自身权益。
之所以标题说洽谈阶段,因为部分项目还存在未能签订书面合同的情形,但实际处理方向相似。
2.履约阶段
就合同无效后的原则以及适用存在以下注意点:
第一,合同无效后并非决然对谁不利对谁有利,但一般情况下对甲方不利,因为无法利用优势条件约束施工单位;
第二,就施工单位来讲就需要尽可能完备施工实际,固定工程量以及施工边界,为了后期更好的主张工程款;
第三,在签署有多份合同的情况下,施工合同无效后就存在适用结算的问题,这就需要各方清晰实际履行合同。
3.诉讼阶段
第一,鉴于司法案件的逻辑,在合同无效情况下法庭审理就合同效力问题需要关注,但并不必然审查。这就需要在诉讼过程就合同无效的后果做好提前判断,进而做好诉讼引导工作;
第二,工程合同无效后部分裁判内容包括计价、范围等原则上会参照合同进行,这就需要做好参照与不参照的代理工作;
第三,在实际施工人案件中,存在实际施工人与总包,总包与发包的合同都无效,如此情况下实际施工人计价等参照哪份合同、那个标准或者跳出合同外就是最为关键的问题了,需要做好工作。
五、实际施工人问题
(一)实务裁判分析
基于现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》规定的发包人应在欠付工程款的范围内承担责任,这条规定突破了合同的相对性,制度设计是为了维护实际施工人的利益。不可否认,此类案件能够维护实际施工人或者部分“包工头”的利益,但也大量增加了此类案件诉讼量以及复杂程度,很多案件中发包人、承包人的诉讼地位较为尴尬甚至被动。
从裁判实际来看,不支持实际施工人诉请的原因有:发包方已向施工方支付了工程款;发包人在一定条件下并不存在欠付工程;总包起诉发包人欠付工程款的案件已经先行裁判等。
(二)律师建议
1. 实际施工人身份认定系此类案件之核心
综合现有法律规定以及理论,实际施工人内涵(特点)包括:
第一,实际履行施工义务,全部或部分皆可;
第二,与发包人无直接合同关系或名义上的合同关系;
第三,所签建设工程施工合同无效(因存在转包或违法分包);
以上内涵若具备,则能够基本判定实际施工之事实,但根据每一特点之内涵,需要调查分析整个工程全部文件予以佐证己方之观点,要特别注意调取或查看案外相关证据,且亦要考虑其他特别情况,从有利处着手。从主次上讲,以上第二、三条较为简单,通过事实与法律基本可以认定,但如何证明实际履行承包义务较为复杂,也容易被忽略。因为此类案件实际施工人大多是以承包人身份进行施工,加之大多数施工人法律意识不强,证据短缺,甚至也存在未签订合同的情况。如何主张,就需要下大功夫了。
2.关注实际施工人向发包人主张权利的法定条件
实际施工人向发包人主张权利的条件包括:
第一,实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权;
第二,发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款;
第三,实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款,超出部分无法主张。
根据建工司法解释43条相关规定可推导出以上条件,但根据案件代理经验,实际操作需要解决更多问题。但基于实践经验,实际施工人案件是否能够成功除过实际施工人身份确认外需要将第二焦点放在第一个条件上,即实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。当前关于发包人是否付款以及付款金额由法院主导查明,且发包人必然认可已付款金额,承包人则会对是否欠款作于己也与实际施工人有利的表态。
3.辩证看待各个主体之间的关系
如上述论断,此类案件发包人必然认可已付款金额,承包人则会对是否欠款作于己也与实际施工人有利的表态。可确定各主体的立场以及辩证统一的地方。大部分案件就施工工程量以及工程款金额实际施工人与承包人统一,与发包人矛盾;就诉讼立场来讲,发包人与承包人作为被告统一,但二者与实际施工人存在天然的矛盾(起诉与答辩);就实际施工或解决矛盾角度讲,发包人又与实际施工人统一,与承包人矛盾。故在此类案件如果要有好的效果,就需要在起诉、答辩、发问以及鉴定等方面利用各方主体辩证统一的关系进行安排,此方法不因诉讼立场而变化。