一、垫资施工的内涵

垫资承包施工是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。根据前述垫资施工的定义，可从中总结出垫资施工的一般特征，主要有三点，一是垫资行为在建设工程施工合同中是有明确约定的，否则会转化为工程欠款；二是承包人所垫的资金是用于施工合同项目的工程建设；三是承包人垫资的范围原则上是发包人本应支付的工程款。

垫资施工的形式主要有两种，一是全额垫资施工，即在工程建设过程中，发包人不向承包人支付任何工程价款，而是等到工程竣工验收后，才按照约定向承包人支付工程价款。二是部分垫资施工，具体又分为1.发包人利用工程进度款的不足额支付，造成承包人部分垫资施工。比如，在合同中约定按承包人报送的每月完成工程量的80%支付进度款，这实际造成承包人在工程建设过程中，对已经完成工程量的20%要自己垫资施工；2.发包人要求承包人支付保证金作为工程项目启动资金，保证金在施工过程中由发包人根据工程进度返还承包人，造成承包人部分垫资施工。3.约定按照形象进度付款。例如，约定施工至正负零时开始支付进度款，或约定结构封顶支付至工程总价款的60%等，都会造成承包人部分垫资施工。

二、垫资施工可能存在的法律风险

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２5条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。故当施工合同对垫资及利息明确约定时，承包人主张支付，法院是持肯定意见。即对于垫资行为，有约定的，按照约定处理；没有约定利息的，视为没有利息，约定的利息标准不能超过同期贷款市场报价利率。对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。故依据以上垫资施工的相关法律规定，承包人在垫资施工时可能会存在以下几方面的风险：

1.承担垫资无法及时回收的风险

既然是垫资施工，说明发包方在建设初期本身就存在资金短缺的问题，而工程款又需等到施工到一定进度或需要完全完工之后才能支付。在此期间，可能会因各种原因导致承包方无法及时取得工程款，如承包方的垫资是筹措而来，则经济压力则会更大。

2.承担工期违约责任的风险

由于垫资施工是承包人主动选择的行为，也是承包人自愿垫资的意愿的体现，一旦出现因承包人垫资中断，从而导致工期延误的后果时，恐怕承包人还要承担工期违约的责任。

3.承担就垫资部分不能享有建设工程价款优先受偿权的风险

我国《民法典》对建设工程价款优先受偿权作出了明确规定，但对垫资部分是否属于优先受偿权范围未作明确界定。但最高院民一庭编著的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第二十五条释义中指出，不宜将承包人垫资认定为建设工程优先受偿权的范围。这一释义也反映了最高院在处理此类问题时的倾向性意见。故承包人在工程款纠纷中主张垫资部分优先受偿时，可能面临不被法院支持的风险。这意味着在工程款分配过程中，承包人的垫资部分可能无法优先于其他债权人（如抵押权人、普通债权人等）从工程折价或拍卖价款中获得清偿。

三、律师建议

1.承包方在垫资施工时，应严格审查发包方资信、履约能力及项目资金状况，必要时可委托专业人士进行全面调查评估；

2.为避免出现承包方在垫资施工完成后拿不到工程款的风险，在双方签订垫资施工合同时，承包方应尽最大可能主张加入担保条款，如此，即使发包方事后故意拖欠工程款，承包方通过诉讼程序主张工程款以及后期执行回收的力度还是很有保障；

3.优先采用进度款过程结算方式，避免竣工后一次性付款风险；

4.明确约定垫资利息的计算标准、支付方式等内容，确保合法权益得到充分保障。