基于建设工程施工合同纠纷案件结算、质量、工期等特性，进入司法程序后在争议不下的情况下基本上会导入司法鉴定程序，也可以理解为司法鉴定系本类案件诉讼的常规程序，而司法鉴定结果又一般直接决定着法院裁判的走向和结果。因此，代理此类案件对司法鉴定的筹划和思考必不可少，更进一步讲，很多时候会比法律问题更为关键。笔者代理的建设工程施工合同纠纷案件基本都存在或迟或晚导入鉴定的情况，本文就鉴定相关问题结合所办案件思考总结，以提升认识，指导实践。

一、诉前司法鉴定的筹划

凡诉讼必提前谋划，不谋划必然不行，甚至不谋划或者不深度谋划都会被动。司法鉴定作为建设工程施工合同案件的特性和关键要素，其谋划更显得重要。故在此类案件代理之前除案件代理方案之外，必然要就司法鉴定问题形成方案，就鉴定的可能、可行性、利弊、走向及可控程度予以分析安排，进而落地、稳步推进。

（一）鉴定的取舍

司法鉴定作为诉讼中一个解决问题的手段，在诉前筹划过程中需要着重关注司法鉴定取舍的问题。当然，基于诉讼的特性，当然包括主动提起与被动答辩层面。主动提起层面需要考虑提起的后果问题，针对此问题不能听之任之，庭前一定要由专业技术机构对鉴定资料研判，并模拟作出结果，以确保主动提起结果可控。针对对方可能提起的鉴定申请，必然也要提前预判结果，根据结果针对鉴定的提起、内容、鉴定方式做好应对准备，以免被动。此两种较为简单，但实践中存在基于证据情况结果难以预判清晰利弊或者可能存在多种可能，此种情况下，我认为：第一，做到既尊重事实又解决问题的基本原则，依据以上原则做出决策，失控概率会降低；第二，在诉请或者答辩以及前期状况不清的情况下扎实证据材料，做导向准备，稳扎稳打，如此可控概率也会增大；第三，基于以上两点，整体对司法鉴定的采取、方式，以及法庭释明作审慎判断，参考同理心决策，如此，结果便大概率可控。

基于此，司法鉴定如何取舍便较为简单了。无非就是在证据扎实，法律关系清晰的情况下，做最有利于己方的决策；在证据不清，各有利弊的情况下扎实基础工作，着力准备。但诉讼不可孤注一掷，在风险不可控的情况下要及时调整策略，尊重事实，回归诉讼本质，促成法庭解决问题。

针对司法鉴定由谁申请，笔者认为非决定性因素或关键条件，而应当考虑利弊问题，如果预判结果对己有利，干干净净导入鉴定也是在降低诉讼风险；若结果对己不利，则需要持续答辩对抗；若结果难以预判，但导入鉴定系必然的情况下，主动申请反而能一定程度主导鉴定的方向，不失为一个诉讼的先手和主动。

另外需要提前说的是，诉讼需要鉴定程序解决问题，司法鉴定又依赖于诉讼发展，这是根本的关系。故要从诉讼的角度考虑司法鉴定问题，如此就要全面系统地做司法鉴定的筹划、准备、引导、跟踪、异议等工作，也就是全程的鉴定诉讼（引导）工作，这在后面会分阶段探讨，但要明白全程关注的重要性。基于鉴定的选择，笔者有很多案例，感触极深。

实务案例一：

实际施工人起诉总包和发包，要求承担连带责任。诉请以总包向发包报送的结算文件为依据金额5600余万元。一审中院释明二被告是否申请鉴定，总包认为自己不认可实际施工人身份，不申请鉴定。笔者代理发包人考虑风险以及审慎诉讼原则，多次书面提示当事人，建议以鉴定方式解决问题，然当事人由于鉴定费问题未能及时提出鉴定申请，最终法院按照总包报送结算裁判。当事人看到法院裁判金额比合同金额超出一千余万元后才考虑履职风险。后案件二审费尽心力促使发回，争取再次审判机会，也是后话了。

实务案例二：

依然系一实际施工人案件，实际施工人起诉总包和发包人。工程款依据系双方签章的进度款确认单，一审发包人以单方审计对抗，差距2000余万元。在法庭释明的情况下，发包人一审未提起鉴定申请，导致法庭以双方确认的进度单裁判。在一审未代理的情况下，笔者代理二审，着实风险很大。

此类案件尤其在前两年不胜枚举，在一审不利的情况下二审介入，也确实压力山大。如果总结选择的一般性问题，就在于代理律师以及当事人仅考虑一般性法律规定，没有深刻考虑建工案件的特殊性（农民工利益、解决问题、商务与裁判认识不一等），没有把控风险，也没有（同理心）促成问题解决。

（二）鉴定策略

司法鉴定筹划需要与诉讼活动匹配，其目的在于达到诉讼目标，当然终极目的在于解决问题。故而，司法鉴定的安排要与诉讼策略每个阶段形成呼应或者叫契合。比如鉴定申请事项与诉请（或答辩）的契合，鉴定事由与基本事实的契合，鉴材与诉讼举证的契合，质证意见与鉴定异议的契合等等。如何判断系好的筹划，我认为如果诉讼本身与鉴定走向相辅相成，从而互相促进就是极好的安排，也必然有极好的效果。

笔者认为诉讼从另一个角度讲，也是一个谈判的过程。各方当事人持有自己的筹码，当然根据情况，筹码有优劣之分。但一个好的谈判者不能刚上谈判桌就亮出全部的筹码或者只拿出优势筹码。诉讼亦是如此，司法鉴定更是如此。所以在鉴定申请以及对抗过程中需要作主次安排，或者叫虚实安排，以确保诉讼对抗延伸到司法鉴定过程中。进而，根据司法鉴定结果形成新的诉讼对抗，如此整个局面便会有利。这也是之前提到的司法鉴定的诉讼性质，由此便要将整个诉讼过程中的基本原则引入到鉴定程序中，如此便能取得较好的结果。

实务案例一：

笔者代理一总包起诉发包人索要工程款的建设工程施工案件，但总包存在转包行为。在诉讼之前就着力安排反诉损失的问题。针对此，一方面鉴定内容与诉请相辅相成，另一方面在诉请证据中对鉴定内容、方法作以呼应，最终促成法庭基本全盘接受申请事项鉴定。虽清楚部分事项之鉴定结果以及裁判结果，但整体鉴定走向对诉讼把控极为关键。

实务案例二：

笔者代理二实际施工人起诉案件，在证据较为缺乏的情况下，庭前针对实际施工过程范围做造价评估，一方面对诉讼鉴定了然于胸，有利于把控诉讼节奏；另一方面，有利于促成法院以及鉴定机构对于施工主体、施工范围以及造价方式的初步认识形成，在做好了司法鉴定准备的情况下，不失为抢占先机之举了。

二、诉前司法鉴定的准备

1.申请鉴定准备 / 

类同诉讼的准备方式，第一，申请起草应当对应诉请，以促成诉请实现为目的；第二，申请起草应当具有专业性，申请内容应当与造价、质量、成因等技术规则相匹配，以避免歧义或无法实现申请目的；第三，应当就鉴定方式、关键性依据在申请内予以阐述。如此较容易实现目标。

举证是整个诉讼的核心，也应当是司法鉴定的一个核心，故在举证阶段一定要就鉴定的可行性、必要性以及基础依据、方式方法予以涉及，以免后期被动。

当然，鉴定的对抗也是如此，在答辩、举证环节需要同样就可能的不利鉴定做伏笔。必要时要做对抗性鉴定申请的准备，以确保最大化掌握利用诉讼程序，防止被动局面。

2.证据引导 / 

有必要专门就举证与司法鉴定的匹配做专门研究，因为举证是最易落地的诉讼程序。根据笔者代理建工案件的经验，需要有疏有密的安排证据。比如现阶段不需要其他当事人关注但又需要强调的鉴定方式，就只需要出示关键性证据，点到为止；如需要引起关注和心证的问题，比如实际施工人的施工实际、损失的构成等，就需要大篇幅的展开，如此会有意想不到的效果。

实务案例一：

笔者代理几个实际施工人案件，由于无任何与实际施工人直接关联的合同以及其他文件，只能从实际施工人的实际投资入手，便在证据中出示大量的采购租赁以及劳务合同，并组织大量（二十余人）证人出庭作证，以证明实际施工事实。最终达到好的效果，举证阶段便确认实际施工事实。

实务案例二：

笔者代理一园林绿化案件发包人，总包诉请工程款，我们提起反诉要求赔偿损失，但由于损失界限以及责任不清，担心法庭不予导入鉴定程序。如此在其他证据安排的同时，大量安排损失证据，如此在举证阶段给法官形成损失确实存在，只是多少的认识，最后直接导入鉴定程序，取得阶段性的成果。

三、司法鉴定的提起

对于鉴定的提起，上述第一项在策略制定内已经论述，关于提起的原则必然需要在整个诉讼策略制定过程中予以确定。此处只探讨具体细节问题。

1.审慎选择 / 

鉴定的审慎选择第一层应当属于审慎诉讼的一部分，也可以按照慎战思维来理解，因为无论诉讼还是鉴定不可能完全规避风险；第二层则体现在决策上，需要做详尽的技术、法律研判，权衡利弊；第三层则体现在具体操作上，在选择时需要审慎，在不选择时更需要审慎，实践中出现问题最多的还在于应当选择而未选择，导致结果失控，诉讼不利。故在不选择时更要着重考虑，在此不再赘述。

2.鉴定申请的对抗 / 

在案件实践中，往往会遇到法庭释明鉴定的情形，此时若对己有利，则极力主导，并根据实际庭审选择是否由己方提起。若对己不利，则需要据理力争，尽可能促成不鉴定。此种情况下，要做两手准备，即对抗成功和对抗不成功进而由谁提起的准备，也要考虑用鉴定对抗鉴定的情况。

实务案例一：

笔者代理一建工案件发包人主体，庭审已经通过审计认定主体工程款，但由于双方对于甩项部分有争议。经沟通，法庭认为甩项部分大概率依据证据认定，考虑到当事人国有性质，便做好主动提起司法鉴定的准备，但沟通时依据举证责任坚持建议由原告人提起，最终在法庭沟通下原告同意就此项鉴定申请。如此，便化被动为主动，可在异议、质证等阶段去以坚定的必要性进行对抗答辩，但实际主动都是来源于筹划和层层推进。

实务案例二：

笔者代理一发包人与实际施工人案件，在审理过程中，鉴于总包不认可实际施工人身份，加之实际施工人证据有限。在此情况下，本着解决问题防止诉讼失控的目的（同理心考虑实际施工人立场与总包一致的可能性），在庭审中便提出若法庭能够解决实际施工人身份，则发包人同意申请鉴定确认工程造价。如此虽系无奈之举，但本着解决问题、实事求是的角度不仅获得法庭支持，还能避免产生诉累。

四、鉴材的质证

就司法鉴定来讲，鉴定鉴材极为重要，因为其系鉴定的依据。但在大部分案件中证据交换结束才导入鉴定程序，如此庭审证据更为重要，但是这不意味着鉴材提交可以忽视或者轻视。

（一）鉴材提交

鉴材的提交需要做到以下几点，第一，确保关键性材料已经在举证环节提交，并在笔录中记载；第二，类同举证的方式，但又不同于举证的思路，要根据鉴定申请内容、鉴定方式、鉴定依据等重新整理清单目录；第三，有的放矢，适用举证规则，不可提交对己不利之材料，但想办法收集对己有利但不掌握之资料；第四，提交鉴定技术性参考资料（含电子版以及软件版），以方便鉴定工作进行。

（二）鉴材质证

鉴材质证同于常规质证但又有不同，技术层面应当严扣真实性及能否作为鉴定适用，不可草草处理；更进一步需要与诉讼质证以及诉讼对抗相联系，进而为鉴定报告异议、质证以及辩论留伏笔。

鉴于鉴定的专业性，此阶段关于鉴材的意见必然需要当事人现场人员以及相关技术人员参与，并提出专业性意见，也能更好与鉴定思路对应。

实务案例一：

笔者代理实际施工人起诉案件，鉴于证据缺乏，在举证阶段难以提交验收以及质量合格证据，但在鉴材补充提交阶段，迫使发包人为规避管理责任提 交九方联合验收报告，促成案件项目验收事实确认并证明质量合格的有利证据提交法庭，最终对总包反诉（质量）的驳回起到关键性作用。

实务案例二：

笔者在代理几起建设工程施工案件过程中，在举证阶段将单方制作对己有利之报告悉数提交。虽对方当事人不予认可，但鉴于移交鉴材时作为基础材料全部移交，如此便有利于鉴定工作的开展。

五、现场勘查及跟踪

1.现场勘查工作/ 

司法鉴定现场勘查工作也极为重要，可以通过现场勘查过程解决很多争议问题，所以也必须重视。

从鉴材质证开始，工程项目商务、技术人员就得开始参与司法鉴定工作，现场勘查尤其如此，律师、现场负责人员、技术人员、施工人员最好能够齐聚现场，如此有利于勘查到位，也有利于解决签证、工程量、质量的大部分问题，也基本能影响争议部分的鉴定方向。

在现场勘查阶段，需要注意持续说服引导，揭开表象促成争议解决，促成事实显现。尤其根据勘查实际以及现场状况，尽快促成笔录的形成，以确认实际工程量、质量以及争议节点，为进一步书面工作尽可能扫除障碍，做充足有利的准备。

2.持续跟踪工作/ 

诉讼工作具有流程性，司法鉴定亦是如此，在鉴定程序各个环节，需要利用程序可能（包括质证、提交材料、询问、现场勘查等）环节持续主张说服，以期积少成多，做到引导的目的。

基于各种原因，包括认识、能力以及现场等，鉴定过程中必然会出现新的问题，这就需要及时发现及时解决，以确保鉴定及诉讼工作正常发展。具体包括，第一，能通过法律以及证据解决的，尽可能沟通确保解决；第二，需要形成新的一致意见的则需要在法院引导下各方主体形成新的一致的认识；第三，如果不能形成一致认识，以免陷入僵局，应尽可能促成法庭组织各方参与，通过询问、举证责任等方法固定，以推进程序正常进行。

实务案例：

笔者代理一实际施工人案件，在确认实际施工人身份之后，由于无协议和工程量确认文件，加之中途退场，且存在其他施工单位共同及交叉施工。在总包对抗答辩的情况下，如何确定工程量成为大问题。但在现场勘查过程中，代理人以及当事人极力主张，加之现场有各方参与施工人员，最终通过鉴定机构现场勘查笔录确定实际施工范畴，为进一步造价确定基础。

六、鉴定报告初稿异议

鉴定报告的异议工作很重要，需要注意的是技术和法律都不可偏废，应当有两手抓，两手都要硬的心态。

针对法律层面，一方面需要坚持诉讼立场，针对报告整体的诉讼导向做整体异议；另一方面，针对具体问题，要根据鉴定规则以及意见，用专业思路和语言，提出专业问题。不可只谈法律，否则难以达到效果。

技术层面，一方面需要从造价、质量等鉴定的专业角度、方式、方法等谈专业问题，确保与鉴定人员无障碍沟通；另一方面，基于司法鉴定的诉讼性，要采用诉讼的、法律的、证据的思维，不可只谈技术，否则脱离了司法流程。

实务案例：

笔者有代理发包人与总包建工案件，针对甩项鉴定，后期由总包提起，但在质证阶段即坚持鉴定的无必要性以及否认证据的真实性。在鉴定报告初稿作出六七千万的确定造价后，代理人从答辩思维、技术角度以及证据角度全盘异议，最终促使甩项部分鉴定报告终稿全部列为争议项，为后期裁判以及上诉都留有余地，争取了主动性。

七、二审程序的司法鉴定

建工案件一审不利或者风险失控大概率是由于没有通过司法鉴定促使双方争议减小，致使权益失衡，故而作为上诉人在二审提起鉴定的可能性就极大。本文只针对上诉人论述，对方反面推导即可。

如原审未鉴定对己不利，二审必然在庭前需要提起书面申请，并做好沟通工作。为法院鉴定可能以及重新审视原审结果做动因准备。基于自由裁量的关系，二审上诉以及举证阶段就需要一方面着重提出原审结果的不合理性、不平衡以及案件维持的风险；另一个方面，着重强调二审启动鉴定或鉴定的可行性（现场、证据、界面等）、必要性（公平合理、事实不清、风险等）。常规情况下确保不维持，尽可能促成改判，也为发回重审做准备（可能性最大）。

此种情况下，大概率会涉及禁反言问题，故就原审法庭之释明、缘由以及结果等要做充足合理的说明。

实务案例：

笔者代理一发包人被总包诉请工程款二审案件，由于发包人在原审时代理人未就法庭释明及时作出回应，导致原审法院以总包单方报请结算裁判工程款，一审败诉后发包人很是被动。二审介入后主要从以下几方面着手，第一，提出书面鉴定申请；第二，在上诉中分项逐次论述原审单方结算资料的错误问题，初步提出差额超过 2000余万元；第三，提交大量证据，证明现场鉴定的可行性；第四，说明原审中系由于认识原因不提起鉴定而非当事人放弃鉴定；第五，以解决问题的出发点说明鉴定解决问题的必要性以及唯一性；第六，继续证明总包违约及尽可能促成实际施工人作为第三人参加诉讼等。如此下来，案件顺利发回，变被动为主动。此类案件以及思路几乎普遍适用，笔者有其他两案也基本类同。但有一案件是在二审直接促成实际施工人作为有独三加入诉讼，如此情况下，案件整体变被动为主动。另一案件发回后总包直接撤诉，与原先裁判可谓天壤之别。

八、司法鉴定的一般性方法

基于以上的阶段性总结，有必要尝试归纳以下一般性原则。

1.实事求是，解决问题 / 

司法鉴定工作一方面不能脱离事实，否则就可能使诉讼目的变成空中楼阁，不仅一般目标达不到，还可能异常被动；另一方面，要关注诉讼的本质系解决问题，只要朝着这个方向走一定会达到得道多助的效果。

2.提前筹划，刻意提前引导 / 

 “凡事预则立不预则废”是这个理。“庙算多者胜，庙算少者不胜，何况不算乎”也是这个道理。此外，诉讼目的不可能一蹴而就，而是需要持续关注，持续说服引导。

3.持续沟通交流 / 

利用诉讼以及司法鉴定程序性的特点，持续沟通，坚持表达诉请。也及时发现问题，在程序中解决问题。不要使得在脱离程序（丧失程序权利）后失去解决问题的绝好机会。

4.虚实结合，保实争虚 / 

一方面基于诉讼对抗的特性，合理安排诉请和鉴定内容；另一方面，针对关键性目标确保万无一失，针对或然性目标也要使八九十分的力，毕竟诉讼不是儿戏。

5.持续答辩，立场坚定 / 

确保诉讼程序中全过程的为诉请服务，也要坚持己方观点一以贯之，尤其关键环节，如此才能实现更为深远的目标。

6.技术支撑，灵活应对 / 

基于司法鉴定的特性，各个环节需要现场以及技术人员参与支持；也需要针对诉讼及鉴定发展过程中的可能性问题及时修正策略，灵活解决问题。

7.保持同理心，借力打力 / 

当事人、审判者、鉴定机构有各自的角色，对应有各自的立场。诉讼以及鉴定工作不可有非此不行的思维，而要有如何成此事以及此事成就需要何种可能条件的思维。如此便能够跳出具体问题看全局，从而大大提升解决具体问题之可能性。

总而言之，具体案件有具体案件的各种可能，具体的一个诉讼也有不同的结构。还需要在案件处理以及鉴定活动中去深入思考，着力研究，关注诉讼成就之可能性条件，尽可能回归案件本质，促成诉讼目标实现，促成问题解决。

九、诉前司法鉴定的筹划

 诉讼全过程都是一个对抗的过程，同样的是针对鉴定过程当然也是一个对抗的全过程。这就要求利用司法鉴定的各种程序主张或者争取自己的权利，以解决不利局面或者以鉴代审的问题。以下就系针对分包单位提出的鉴定范围的意见。

1.针对某分包施工项目鉴定范围的意见 / 

某县人民法院：

被告甲总包单位与原告乙分包单位建设工程施工合同纠纷案件。甲总包单位已申请对案涉项目未完工程量造价进行鉴定，经贵院同意现案件导入鉴定阶段。乙分包单位主张就案涉项目整体造价进行鉴定，在案涉合同约定总价包死的情况下，该主张完全违背法律规定及双方约定，为妥善解决争议，本案鉴定范围应以未完工程量部分造价为准，具体理由如下：

（1）基于固定总价合同性质，不应许可整体造价鉴定申请。

《建工司法解释（一）》第二十八条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。案涉《电力工程分包合同》明确约定合同承包方式为总价包死，故基于固定总价合同性质，司法解释已明确不予支持整体造价鉴定申请。

（2）案涉项目争议在于未完工程量确认，合同范围内已完工部分造价不存在任何争议，无鉴定必要。

《建工司法解释（一）》第三十一条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。本案既已确认合同性质为固定总价合同，即表明承包人已完成合同约定范围内工程内容对应造价固定不变，不存在任何争议，故出于争议解决及鉴定提起必要性角度，也无需对合同约定总价包干范围内的工程造价进行鉴定。

（3）如将案涉分包项目整体造价进行鉴定，可能突破总包与项目业主结算，必然出现更多问题与矛盾。

案涉电气分包合同约定电气工程部分工程量及价格，与总包甲总包单位及项目业主合同完全对应，现项目业主已就案涉项目委托审计，总包已与业主进行结算，且分包单位对以上单项以审计结果认可。如本案就分包项目整体造价导入鉴定，大概率突破总包与业主结算，将产生更多矛盾问题。

此外，针对申请鉴定未完工程量部分，甲总包单位方亦是依据甲方审计及结算中对应电气工程扣减未施工部分制作未完工程量清单。然乙分包单位方不予认可，并拖延提交竣工验收材料，导致本案分包工程部分至今未达成结算。无奈之下，甲总包单位申请就未完工程部分造价进行鉴定，并提起反诉要求乙分包单位提交竣工验收材料，以促进本案争议妥善解决。

综上，因案涉合同约定总价包死，不论是基于法律规定、合同约定，还是鉴定必要性及解决争议角度，均不应就案涉项目整体造价进行鉴定，本案鉴定范围应以未完工程量部分造价为准。

2.实务案例分析 / 

1.关注鉴定的各个阶段以及各种问题

鉴于司法鉴定与法律工作及诉讼工作的独立性，很多时候诉讼过程中容易忽略鉴定的一些以及关键问题，这对于案件取得好的结果是极为关键的，作为工程案件参与当事人必须时刻深切关注鉴定的问题，而且需要深入、全面、务实；

2.关注需要体现在全流程的引导上

没有介入诉讼及鉴定程序的关注是空虚的，也是没有实际意义的，所有的关注都应当体现在鉴定以及诉讼程序的引导上。包括但不限于鉴定的提起、方法、范围、鉴材、问题的解决、必要性、可行性等等。

3.诉讼过程关于鉴定问题的反应与引导要及时

诉讼本身具有周期以及时间要求，这就决定着针对具体情况一定需要反应迅速。就如同本案，在发现对方拟对全案提起鉴定时，第一时间予以反馈，不要等到提起后再反馈，其他新情况的应对也是如此。

4.诉讼过程的敢于和善于创新

这是做事的也是案件处理的基本要素，诉讼过程中不要拘泥于一般性的文书的提交，而要在各个阶段针对具体问题提交针对性的说明、意见以及参考材料，以最大化清楚并解决问题。