在建设工程领域，实际施工人作为中国司法实践的独特概念，源于对农民工权益保护与建筑市场乱象整治的现实需求。2004年《建设工程司法解释》（法释〔2004〕14号）首次确立其权利主张路径，2020年修订版（法释〔2020〕25号）则重构认定标准与行权规则。然后，由于法律规定的不明确和司法实践的差异，实际施工人的认定标准在实务中存在诸多争议。

      本文旨在探讨建设工程领域中实际施工人主体的认定，包括实际施工人的概念、分类、认定规则、意义等方面的问题。通过对相关法律法规、司法解释和实践问题的分析，旨在为实际施工人认定提供理论支持和实践指导。

一、实际施工人的概念

       实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。因实际施工人不具备施工资质，不符合建筑施工最基本的要求，由此导致建筑工程质量丧失保障，危及社会公共利益，也将使建筑市场秩序陷入混乱无序状态。为此，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。其本质是司法机关为解决农民工权益保障与建筑市场乱象创设的特别制度。

二、实际施工人的分类

      第一，转包情形下的实际施工人。工程转包是指承包人与发包人签订合同后，不派驻人员也不履行施工义务，仅以收取管理费的方式将其承包的全部建设工程直接转包或以支解分包的方式转给第三人。主要依据是《建设工程质量管理条例》第七十八条以及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(“《查处办法》”)第七条规定。

      第二，违法分包情形下的实际施工人。违法分包情形较为复杂，通常是指承包人合法承包工程后违反法律法规规定，将单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。主要依据是《建设工程质量管理条例》第七十八条以及《查处办法》第十一条、十二条规定。

      第三，借用资质(挂靠)下的实际施工人。挂靠的本质在于挂靠人(实际施工人)借用挂靠人(施工单位)的名义对外承接工程，主要依据是《查处办法》第九条、十条规定。

三、实际施工人的认定规则

       1、实际施工人签订的合同无效（是否签订签订书面合同并不影响合同的效力）。（2021）甘0106民初23号案中，提出观点，久安公司（承包人）给谷水公司（实际施工人）支付了部分工程款。谷水公司新同，提供工程签证单、材料采购凭证、机械租赁协议等施工过程文件。久安公司中标湿地保护项目后，将项目交由谷水公司施工的行为，符合承包人承包建设工程后将其承包的全部工程转给第三人的行为。故谷水公司与久安公司就案涉工程构成转包关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，案涉建设工程施工合同因非法转包行为而无效。

       2、违法分包情形下的实际施工人，应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的单位、自然人（包工头）等民事主体。高院指南：《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条：“建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。” 裁判案例：(2018)豫12民终1806号，裁判观点：本院认为，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。因此认定实际施工人的身份应当根据实际履行原则，从工人组织和施工管理、工程垫资、工程款的领取、工程量和工程价款的结算、对外债务的负担、事故责任的承担等方面综合予以审查。王某虽然没有直接与违法分包人签订合同，但该合同项下的权利义务由其实际履行，其在事实上完成了涉案工程的施工，故可以认定王某是涉案工程的实际施工人。刘某与违法分包人虽然签订了合同，但根据现有证据无法认定刘某实际上对涉案工程投入了资金、技术、人力并进行施工。因此，刘某作为涉案工程层层转包关系的中间环节，根据其提供的证据无法被认定为涉案工程的实际施工人。

      3、借用资质(挂靠)下的实际施工人的认定。 借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。

       无论是被挂靠企业起诉发包人还是实际施工人以被挂靠企业名义起诉发包人，均符合合同相对性原则，均不违反程序法的规定。但如果实际施工人不同意被挂靠企业单独起诉发包人主张工程款，要求参加诉讼，人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权第三人，一起解决纠纷。实际施工人和被挂靠企业同时参加诉讼的，经审理查明涉案工程确由实际施工人施工或实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向被挂靠企业支付工程款，以免损害实际施工人合法权益。

四、结语                                          

      实际施工人制度设计的初衷是解决拖欠农民工工资问题，维护农民工的合法权益。界定实际施工人应保持审慎态度，实行保护与合理限制结合的原则，制度适用范围不应随意扩大，从而实现统一裁判标准和法律适用，保障工程质量和规范建筑市场，保护各类主体尤其是农民工等弱势群体合法权益的“三赢”局面。