一、实务中常见的转包情形
1.名为分包实为转包
在工程施工领域，存在不少名为劳务分包或专业分包，实则构成工程转包的情形，其核心在于合同约定及实际履行是否突破了合法分包的边界。
从劳务分包来看，合法的劳务分包中，劳务承包人仅提供劳务作业，施工技术、主要材料、大型机械等均由总承包人负责，费用结算也以工日单价和数量为核心，不涉及主要材料、大型设备等费用。但如（2022）最高法民再 204 号案所示，若合同名为《设备、周材、辅材劳务合同》，却约定承包内容涵盖垫层、钢筋、主体结构等多项工程分项，价款包含人工费、材料费、机械费等，且承包方未取得相应建筑行业行政许可，本质上就是总承包人将工程支解后以劳务分包名义转包，违反了禁止转包的规定。
就专业分包而言，合法的专业分包要求分包人具备相应专业资质，且分包内容限于总承包合同中约定或经发包人同意的专业工程，总承包人仍需对工程整体质量和进度负责。但若专业分包合同中，总承包人将工程主体部分或绝大部分工作交由分包人，自身仅收取管理费，不参与施工管理，甚至由分包人自筹资金、自行组织施工并承担全部风险，即便名义上是专业分包，也会被认定为转包。这种情况下，总承包人实质上放弃了对工程的实际管控，违背了工程分包中总承包人应承担的核心责任，符合转包 “将承包的工程全部或实质全部交由他人施工” 的本质特征。
综上，判断劳务分包或专业分包是否实为转包，关键在于审查合同约定的承包范围、费用构成、双方权利义务及实际履行情况，若超出合法分包的范畴，使总承包人脱离对工程的实质管控，即构成转包，相关合同应属无效。
2.以内部承包方式转包
企业内部承包经营是企业为激励员工、提升效益，由内部部门、下属分支机构或在册员工就特定项目约定责权利的经营模式。判断是否属于内部承包关系，主要从三方面审查：一是个人是否为在册员工，与公司存在劳动合同关系；二是公司是否提供资金、技术、设备、人力等支持；三是承包方是否对项目实施管理与质量控制。
而总承包单位以内部承包名义，将工程交予不具备资质的个人或企业施工，签署内部承包协议但由个人或其他企业自行筹资金、安排施工、承担风险，总承包单位仅收管理费的，属于转包。如（2018）最高法民再 92 号案中，合同约定 “包工包料包费用” 等内容，实质为自筹资金、自行施工、自担风险责任的挂靠或转包行为。
3.以联合施工形式进行转包
在工程领域，“联合施工” 本是指两个或多个具备资质的主体基于合作协议，共同投入资源、分担责任、共享收益，对工程进行联合管理与施工的模式。但实践中，部分主体以 “联合施工” 为幌子实施转包。
以联合施工名义进行转包主要指总承包人中标后，与其他主体签订《联合施工协议》，自身仅名义上参与，实际将工程的全部或绝大部分施工任务、管理责任转移给合作方。具体表现为：总承包人不投入主要资金、技术、设备，不参与关键施工环节的管理，仅收取固定比例的 “合作管理费”；合作方则需自筹全部或大部分资金，自行组织施工团队，独立承担工程质量、安全、工期等全部风险，且施工范围涵盖工程主体或核心内容。
判断此类行为是否构成转包，核心仍在于审查实际履行情况：若 “联合施工” 中，总承包人脱离对工程的实质管控，合作方承担了与转包中实际施工人相同的角色（即全面负责施工并承担主要风险），则该 “联合施工” 本质上属于转包。例如，协议中约定 “合作方自负盈亏，总承包人不参与现场管理，仅配合办理手续”，或实际施工中总承包人未派驻项目管理团队，工程款直接由合作方收取并支配，均可能被认定为以联合施工名义掩盖转包事实。
二、转包下实际施工人权利主张
在转包情形下，存在两个法律关系，一是发包人与总承包人之间的建设工程施工合同关系，一是总承包人作为转包人与转承包方之间的转包合同关系。根据建工司法解释第43条规定，转承包方作为实际施工人，可以突破合同相对性向发包人主张权利，要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。这里需要注意如下问题：
1.发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。
2.转承包方不包括挂靠、多层转包的实际施工人
最高人民法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
3.在转包合同与总包合同分别约定仲裁与诉讼的情形下如何处理
在转包合同与总包合同分别约定仲裁与诉讼的情形下，存在案件主管问题，即可能包括如下两种情况：第一种情形是总包合同由法院诉讼管辖，转包合同约定仲裁管辖；第二种情形是总包合同约定仲裁，但转包合同由法院诉讼管辖。在以上情形下，转承包方作为实际施工人，是否可以在诉讼或仲裁中突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
首先第一种情形，即总包合同由法院诉讼管辖，转包合同约定仲裁管辖。该种情形下，转承包人以实际施工人的名义对转包方、发包方起诉，其基础法律关系仍然是转包合同，转包合同约定仲裁管辖的情形下，法院无管辖权，转承包人只能就案件向约定的仲裁机构提起仲裁；但因仲裁要求当事人之间存在将争议提交仲裁的合意，因此在该种情形下，转承包方无法将发包人列为仲裁案件当事人，在仲裁中主张权利。最高人民法院（2014）民申字第1591号案，最高院认为，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。
第二种情形，即总包合同约定仲裁，但转包合同由法院诉讼管辖，此种情形下，转承包方不能依据总包合同的仲裁条款向发包人主张权利。
最高院指导案例198号及相关案例对转承包方（实际施工人）能否起诉发包方等问题作出明确：实际施工人并非发包人与转包方合同当事人，不受其中仲裁条款约束，原则上可将发包人列为被告主张权利，要求其在欠付工程款范围内承担责任。 如（2021）最高法民申7953号案中，实际施工人非相关协议签约方，不受协议仲裁条款约束，向工程所在地法院起诉，法院受理程序合法。但需注意，发包人仅在欠付工程款范围内担责，若发包人与转包方的欠付工程款数额需通过审理二者间合同查明，而法院对该合同无管辖权，实际施工人对发包人的诉讼请求可能被驳回。
三、转包情形下工程质量责任的承担对外，转包方与转承包人对发包人共同承担连带责任
建工司法解释第十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。本条规定了发包人在工程质量存在问题的情况下，既可以从合同相对性的角度出发，直接起诉总承包人。也可以选择在转包情形下，将实际施工人作为共同被告提起诉讼。
《建筑法》第二十九条第二款规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。因此，在合法分包的情形下，总承包人、分包人对建设工程质量承担连带责任。
对内，转包方与转承包人根据各自过错由分担转包方在转包时，一般会在协议中约定所有工程质量、安全等风险责任全部由转承包人自行负责。转包方是否在对业主承担责任后，要求所有损失均由转承包人承担。但转包合同因违反法律规定而无效，该约定也无效。双方之间的责任比例，须根据过错程度进行分担。
最高法民终291号案就建设工程转包情形下，转承包人施工工程出现质量问题导致的维修费用分担问题作出认定：应根据转包人和转承包人各自的过错来确定责任分担。 依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或被撤销后，过错方需赔偿损失，双方都有过错则各自承担相应责任。在该案中，中隧公司作为承包方，向业主承担违约责任的基础包括与业主的合同相对性，以及实际施工方华邦公司施工不符合约定的责任承担制度。同时，转包人中隧公司负有施工主体选任及施工现场监督管理职责，其若存在选任无资质施工方、错误指示、怠于监督管理等情况，需承担相应过错责任。 本案中，业主多次通报施工现场管理混乱等问题，但中隧公司未采取整改措施、未履行监督管理职责，对华邦公司施工部分的质量问题存在过错；华邦公司作为实际施工方，对自身施工部分的质量问题也有过错。综合考量双方过错程度及工程后续维修等因素，法院酌定华邦公司承担90%的维修费用，中隧公司承担10%的维修费用。
