近年来，由于网络技术的飞速发展，犯罪空间从线下转移至线上，犯罪形态更加多元。电信网络诈骗已成为诈骗罪的主要犯罪类型，但并非所有诈骗都是电信网络诈骗。电信网络诈骗相较于普通诈骗危害更为严重，查证也更为困难，故司法机关对于这类犯罪秉持严惩态度，如《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2016年电诈意见》）第六条反映出电信网络诈骗犯罪的数额采取“综合全案事实认定犯罪金额”的推定规则，允许被告人提供相应证据证明涉案账户内的钱款不属于诈骗所得，系举证责任倒置。因此，相对于传统诈骗犯罪而言，电信网络诈骗犯罪的被告人在证明责任上无疑处于先天不利的司法境地。故在骗案件中对传统诈骗与电信网络诈骗进行区分，是体现刑法罪责刑相适应原则的应有之义。

一、电信网络诈骗的具体含义

最高人民检察院《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（2018年）对电信网络诈骗进行了明确的界定，即在是利用网络钓鱼、木马链接实施犯罪的案件中，存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，进行的非接触式诈骗。虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的，应当认定普通诈骗。《2016年电诈意见》第一条规定电信网络诈骗即利用电信网络技术手段实施诈骗。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：规定利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息5000条以上，或者拨打诈骗电话500人次以上，以及诈骗手段恶劣、危害严重的，应当认定为刑法规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

二、实践中电信网络诈骗与传统诈骗之区分

因电信网络诈骗罪与普通诈骗罪均是诈骗罪的表现形式，因而均具有诈骗犯罪的共性特征，即“以非法占有为目的”和“诈骗公私财物”。区分电信网络诈骗罪应当从其个性出发，结合案件情况进行综合判断。

（一）电信诈骗中的“虚构事实”“隐瞒真相”“骗取财物”等主要犯罪行为通过非接触的方式完成

如程某诈骗、信用卡诈骗案中公诉机关指控被告人高某从境外拨打被害人雷某电话，谎称其涉嫌诈骗案件需要被调查，并通过电话得知其家庭住址。次日，受高某指使，被告人程某找到雷某，哄骗其到银行柜台提取存款7万元并交给自己保管，声称案件调查清楚后会予以退还。对于该部分事实，虽然被害人提取、交付存款的行为发生在银行柜台，且是因为程某现场哄骗所致，似乎起主要作用的是线下接触，但雷某之所以对程某深信不疑，根本原因是高某在境外拨打的诈骗电话，所以起主要作用的是线上非接触方式，线下接触、转款等行为仅是线上非接触效果的延续而已，故应被定性为电信网络诈骗罪。

（二）电信网络诈骗没有交易基础，隐蔽性强，难以查证，甚至查处难度大

司法机关之所以加大对电信网络诈骗的惩处力度，甚至允许对犯罪金额予以推定，正是因为电信网络诈骗隐蔽性极强，调查难度大。

如张某等人以某公司的名义为学员提供考前培训、考试报名以及申领证书等服务，并且声称能够办理国家颁发、认可的资格证书。经查证，虽然学员按照A公司的操作确实能够获取证书，但A公司在宣传的过程中，夸大了单位资质、证书功能和服务内容。

办案机关认为，A公司的行为构成诈骗罪。在核实被害人人数和诈骗金额时，办案机关查证了19名学员的8万元涉案金额后，推定所有报名参与培训的8000名学员都为本案的被害人，认定诈骗数额为三千七百余万元。

对于被告人的行为，一种观点认为，被告人的行为符合法律条文规定的电信网络诈骗的含义，即满足利用电信网络技术手段，通过远程、非接触等方式，诈骗公私财物；第二种观点认为，刑法中的电信网络诈骗，是指没有任何交易基础而采取欺骗方法实施的诈骗犯罪活动，具有定型性特征，应当将利用网络实施的普通诈骗犯罪活动与之区分开来。本案中，被告人虽然利用网络实施了诈骗行为，但与被害人之间存在着交易基础，侦查机关不存在对犯罪数额难以查证的情况，故该行为应当按照一般的诈骗罪出处罚，而非对犯罪数额予以推定。

（三）电信网络诈骗中的对象具有的不特定性

从电信网络诈骗的表现形式来看，一般表现为行为人事先设计好的诈骗脚本，再利用网络吸引不特定人，采取广撒网方式在线上实施诈骗活动。犯罪模式一般为：网络发布诈骗信息→吸引被害人并添加联系方式获取信任→诱导被害人添加聊天软件→实施诈骗行为。

如被告人吴某某伙同徐某，由徐某操作伪基站设备群发假冒建设银行的短信，提示积分兑换现金，诱骗他人点击短信内的链接登陆假冒建设银行的钓鱼网站，输入银行卡卡号、银行卡密码、身份证号码、银行预留手机号码、短信验证码等信息。被告人吴某某和胡某通过钓鱼网站后台获取上述信息并提供给上线，由上线以网络消费的方式转走被害人银行账户内资金。

一审法院认定被告人的行为构成信用卡诈骗罪，但二审法院认定本案属于典型的电信网络诈骗，而非信用卡诈骗，主要理由是本案的诈骗对象具有不特定性。“本案虽然实际被骗取财物的被害人只有3人，但诈骗短信是针对不特定对象发送的。虽然在被害人登录钓鱼网站输入银行卡卡号、密码、动态验证码时，犯罪对象已经由最初发送诈骗短信的不特定转为特定，但这并不影响其针对不特定对象实施诈骗的认定。”

三、律师建议

电信网络诈骗与诈骗罪虽同为诈骗罪，但在定罪的认定标准上存在着显著的差距，司法机关应当严格区分犯罪诈骗类型，对普通的诈骗犯罪，不应采用与网络诈骗一样的推定方式证明犯罪所得。同时，从辩护角度来讲，我们也更应当以此为突破口，为当事人争取合适的量刑。