2017年3月至5月间，被告人朱某多次在其当时位于泰州市海陵区海光新村36幢106室的家中容留吸毒人员刘某、王某、金某某等人吸食甲基苯丙胺（冰毒）。1.2017年3、4月某日，被告人朱某在上述地点容留吸毒人员刘某、金某某吸食甲基苯丙胺。2.2017年4月左右的某日，被告人朱某在上述地点容留吸毒人员王某吸食甲基苯丙胺。3.2017年5月中下旬某日，被告人朱某在上述地点容留吸毒人员刘某吸食甲基苯丙胺。被告人朱某归案后如实供述了自己的犯罪事实。另查明，被告人朱某于2017年6月在其涉嫌容留他人吸毒罪被公安机关侦查期间，曾交代其容留金某某、刘某、王某吸食毒品的犯罪事实，并提供相关吸毒人员的联系方式。在本案审理期间，被告人朱某预缴罚金人民币3000元，并主动将2017年12月15日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被泰州市高港区人民法院判处的罚金人民币10000元缴至法院。

法院裁判

江苏省泰州市海陵区人民法院于2022年1月14日作出（2021）苏1202刑初369号刑事判决：被告人朱某犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元，与前罪贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万三千元。宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关也未提起抗诉，判决已发生法律效力。

案例分析

本案的争议焦点在于能否对被告人朱某适用数罪并罚。

1.漏罪发现的时间

《中华人民共和国刑法》第七十条规定适用数罪并罚的前提是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪。因此“发现”的时间点决定了本案被告人能否享有合并处罚所获得较轻刑罚的诉讼利益。“发现漏罪”不应仅以侦查机关刑事立案的时间作为判断是否成立漏罪的唯一标准，而是应当以发现、确认犯罪事实或者嫌疑人的动态过程作为漏罪成立的条件。即便认为本案犯罪事实属于漏罪，也应当与前罪数罪并罚。

本案中，行为人在前罪办理期间，如实交代了其容留金某某、刘某、王某吸食毒品的犯罪事实，并提供相关吸毒人员的联系方式。由于客观原因未被立案追诉或补充起诉，如此时机械的采用“公安机关立案侦查的时间”为判断漏罪发现的标准不符合漏罪数罪并罚的前提条件，可见此案漏罪的发生是由于其他客观因素而导致的被告人“被动”归案。该案例系中国裁判文书网的指导案例，对于在前罪办理期间，行为人主动交代他案的时间认定有一定的指导作用。即原则上不能因司法机关原因让被告人承担不利后果，即使未数罪并罚，也应在量刑时予以考量。

（1）“发现漏罪”的理解要以行为人主客观表现及确认犯罪事实的整体动态过程为标准。“发现漏罪”不应仅以侦查机关刑事立案的时间作为判断是否成立漏罪的唯一标准，而是应当以发现、确认犯罪事实或者嫌疑人的动态过程作为漏罪成立的条件，既可以选择侦查机关收集的证据能够指向、确认行为人犯罪事实的发现时间点，也可以结合行为人如实供述、认罪悔罪的主客观表现内容为漏罪应当发现的时间点。这样既符合法律的文义解释，又能最大程度减少侦查、起诉、审判因素带来的法律适用不统一，有利于实现刑罚价值的平衡。

（2）对于刑法第七十条的“漏罪”应当区分案件的特有背景，对于被告人已作全面如实供述但未被立案追诉的“被动漏罪”情形下，应当将漏罪所发生的时间点往前追溯到前罪阶段，即使前罪刑罚已经执行完毕，也不应剥夺其适用数罪并罚获得较轻刑罚的诉讼利益，才能真正实现数罪并罚制度的核心即罚的合并，而非罪的合并，同时符合罪责刑相适应的刑法基本原则。

2.如何理解被告人的“如实供述”

 一般而言，漏罪未被发现是由于被告人故意隐瞒犯罪事实所致。被告人自归案后至服刑期满，始终未能如实向司法机关坦白漏罪的情况，说明其主观上彻底悔罪、改过自新的态度不坚决，仍有逃避法律制裁的侥幸心理，理应承担漏罪被发现后单独量刑的不利后果。上述案件中，被告人已经全面供述了自己的犯罪事实，包括被害人姓名以及相关人员的联系方式，漏罪没有被发现的原因在于其他原因。

但如果被告人实施了涉众型犯罪，公安机关侦查时遗漏了部分行为，行为人仅向侦查机关陈述自己还有其他犯罪事实，但无法提供相关线索的，应当如何认定。司法实践中一般有两种观点，第一种观点为被告人不能告知侦查机关漏罪的相关线索（被害人信息），属于供述不全面，仍应当按照漏罪处罚。另一种观点认为让犯罪人记住或者交代全部罪行并不现实。一方面，因为作案时间久远或者间隔犯等原因，犯罪人可能会忘记或者完全不知道自己行为导致的一些危害结果。另一方面，基于犯罪人普遍的畏罪心理和现行刑事司法制度设计，让犯罪人自首或者坦白全部罪行缺乏期待可能性（王兆忠：“禁止重复评价原则的适用”，载《人民司法》2018年第4期）。但司法实践中坚持第一种观点较多，即认为被动漏罪的认定应当充分考虑被告人如实供述的完整性。

最后，本人认为即便不能按照上述指导案例认定行为人属于被动漏罪，也应当注意对同种漏罪的处理过程中，应当区别于一般的漏罪，否则可能会出现“量刑失衡”的问题。