案例引入

       2020年，经过结算，甲公司作为建设方欠付乙公司（施工方）2000万元。此前，甲公司欠付丙某借款3000万元，并且双方约定以甲公司的部分房产抵偿，且丙某已办理了房产证。乙公司因向甲公司主张工程款不能时，遂提起诉讼，请求依法拍卖建设工程并就所得价款享有优先受偿权。此时，丙某能否主张乙公司对甲公司的房产不享有建设工程价款优先受偿权？

       本案中，乙公司作为承包方，其享有的建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，丙某以以房抵债的形式取得该房产的所有权，能否对抗承包人的优先受偿权呢。在此，承包人的处理思路应当首先明确建设工程价款优先受偿权的效力范围，即能与之对抗的主体，其次，考虑通过以物抵债取得房屋所有权的第三人是否属于该效力主体。处理本案的思路也即本文写作思路。

通过以物抵债形式取得房屋第三人能否对抗承包人的优先受偿权主要从以下几个方面进行分析。

一、优先受偿权的对抗效力

       结合本文研究目的，对于建设工程价款优先受偿权的对抗效力，主要从消费者权利保护方面展开。依据《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》可知，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这一规定主要考虑的是消费者购买商品房生存的权利，同时还关系到社会的稳定，而承包人的权利主要还是一种经营利益。就此而言，生存权利应当优于经营利益受到法律保护。

       故，从该批复中可得，能对抗承包人的优先受偿权的只有够购房的消费者，且无论该房屋是否已经办理产权登记。

二、以物抵债第三人与消费者的区别

       从消费者的定义方面进行分析。对于消费者的范围问题，其含义应当与《消费者权益保护法》中规定的“消费者”含义相同，是为生活需要购买、使用或者接受服务，而不是为经营需要。

       而通过以房抵债取得房产的第三人，其目的是为实现债权，并不是为生活需要而购买。（2021）苏02民终3743号民事判决书中法院认为，以房抵债的房产权利人，其购房目的在于实现债权，并非为了生活、居住需要，其身份不属于真实及法律意义上的商品房消费者，因此不享有消费者优先权。

       故通过以上分析，基本可以断定通过以房抵债取得房产的第三人不能对抗承包人的建设工程价款优先受偿权。

三、以房抵债的债权性质

1.未办理过户登记

       在未办理过户登记的情况下，房屋的所有权仍然属于建设方（发包方）所有，以房抵债的债权人享有的仅是一般债权。依据《民法典》和《批复》规定，建设工程优先受偿权优于抵押权和一般债权，但只有一个例外规定，即消费者保护。在达成以房抵债协议的情况下，目的是为了清偿债务，其债权并没有类似消费者一样需要特别保护的法益，不应产生优于建设工程优先受偿权的效力。对于以房抵债协议并无物权属性，最高人民法院从执行相关规定的角度作了详细阐述。

孙宝刚与葫芦岛市中业房地产开发有限公司、葫芦岛恒远混凝土搅拌有限公司案外人执行异议之诉案【（2016）最高法民申3620号】

       本院认为，以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此即与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。就本案而言，恒远公司依据其与中业公司之间签订的抵债协议而产生的权利仍未超过债权之维度，并无任何物权化之属性。

 故，对于以房抵债中未办理过户登记的情况下，第三人无法对抗承包人的优先受偿权，已无争议。

2.已办理过户登记

       对于已办理过户登记的情况下，理论届和实务中都存在两种不同观点：一种认为，建设工程优先受偿权只存在于发包人为所有权人的情形，转让给第三人后，承包人的优先权即被阻却而不复存在。另一种认为，建设工程优先受偿权可以对抗已通过以物抵债方式取得所有权的第三人。

       本文认为，首先，《民法典》第807条和《批复》赋予了建设工程优先受偿权优于抵押权和一般债权的效力。而在实际中，抵押权是登记设立，而工程优先受偿权作为一种法定权利，一般是不登记的。那么，当抵押权人行使抵押权或者一般债权人要求处置房产的情况下，将造成抵押权人、一般债权人或第三人可以取得房产所有权，登记部门也不会不予登记。那么，就在事实上造成了优先受偿权的效力低于抵押权甚至是一般债权的后果，法律规定优先受偿权的立法目的将落空。

       其次，从社会影响层面分析。如果承包人仅因为建设工程的所有权转移给第三人就丧失主张建工优先权的权利，一方面无异于助长发包人恶意转让建设工程所有权的行为；另一方面，如果该建设工程上还存在抵押权，建设工程所有权转让给第三人后，抵押权人还可以对第三人主张抵押权，而承包人却无法对第三人主张建工优先权，反而在事实上形成建工优先权劣后于抵押权的结果，这明显与司法解释的规定和《民法典》第807条的立法目的相悖。

       最后，从最高院的意见分析。最高法院民一庭编著的《民事审判指导与参考》（2012年卷）中提出过相关倾向性意见，认为：通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的消费者，不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。从该倾向性意见中也可以得出，承包人可以向取得建设工程所有权的第三人主张建工优先权，即建工优先权具有追及效力。

       福华建筑公司与丰兰公司建设工程价款优先受偿权纠纷上诉案中，二审法院认为，殷某取得房屋不属于《批复》第二条规定的情形，虽然殷某已经办理了产权变更登记，但亦不能对抗福华建筑公司的建设工程价款优先受偿权，福华建筑公司的该优先权及于其承建的工程的全部。

四、结语

       因此，无论是从基础的法律定义分析，还是《民法典》设立优先受偿权的立法目的，以及从社会影响和最高法院的部分观点出发，能得出的合理结论都是建工优先权具有追及效力，即承包人的建设工程价款优先受偿权不因建设工程所有权的转移而阻却，以物抵债的第三人不能以其享有所有权就能对抗承包人的优先受偿权。