在建设工程领域，建设工程施工合同因违反招投标或其他合同无效规定导致合同无效的情形较为普遍，依据建工司法相关规定，合同无效但已竣工并交付的，承包方仍能够主张工程款，但如果工期存在延误，此时合同无效的情况下，发包人还能否依据合同约定，向承包人主张违约金或工期延误的损失呢？本文将结合人民法院的类似裁判案例对上述问题进行分析。
一、相关法律规定
1.《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
依据《民法典》及建工司法解释相关规定可知，建设工程施工合同无效的，原则上合同无效，则约定的违约责任条款、工期延误条款也随之无效，但从上述法律规定中可知，合同无效的，发包人也可就因承包人原因导致的的工期延误的损失进行主张，只是有前提条件，一是承包方有过错，二是发包人需要提供因工期延误导致的实际损失的证据，而不能简单参照无效合同的相关约定认定工期延误或计算违约金。
二、实务案例
1.人民法院严守合同有效性，以有效施工合同作为支持违约金或损失的依据。
最高院关于[2016]最高法民终297号民事判决书中认为，关于红岩公司主张建工公司迟延履行的问题，因案涉合同无效，关于迟延履行的违约金条款已不能拘束双方当事人，红岩公司依据案涉合同约定请求建工公司承担迟延履行违约责任的请求亦不予支持。
最高院的裁定理由与一审法院相同，都认为因诉争合同文件无效，依法对双方当事人没有约束力，红岩公司提出的各项反诉请求，均是以双方相关合同文件有效为前提，故对其以建工公司违约为由，请求由建工公司按拖延节点工期每日扣减10万元工程款作为拖延工期赔偿金暂计3570万元，缺乏法律依据。
2.人民法院主张可参照违约金条款计算工期延误造成的损失。
最高院关于[2019]最高法民终523号民事判决书中认为，案涉建设工程施工合同无效，当事人不应当再承担违约责任，但当事人仍然有权请求相对人承担赔偿损失的责任。一审中，阜阳公司基于对案涉建设工程施工合同有效的认识，起诉请求杭州公司支付合同违约金572万元，本院根据查明的事实认定案涉建设工程施工合同无效，从减少当事人诉累、有效解决纠纷的角度，对于因工期延误造成的损失一并处理。由于违约金具有填补损失的功能，本案确实存在逾期竣工的事实，双方当事人均未提交充分有效的证据证明按46.4万元标准计算杭州公司逾期竣工造成的损失明显不当。故本院认定杭州公司应当赔偿阜阳公司逾期竣工造成的损失46.4万元。
3. 人民法院主张根据各方过错认定工期延误损失，以过错赔偿原则解决无效合同工期延误损失的承担。
最高院关于(2016)最高法民申2762号民事判决书中认为，依据“《合同法》第五十八条‘合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任’的规定，综合考虑中化七建公司和亚龙公司对工期延长的过错大小，行使自由裁量权酌定停工损失的承担比例，并无不当。”
通过上述最高院案例分析，本文认为即使合同无效，发包方也可就工期延误造成的损失向承包方进行主张。首先，工期延误损失是实际切实发生的，该损失本质上系违约方对守约方造成的未诚信履约的信赖利益损失。若仅因合同无效，而直接否定发包方就损失受偿的权利，则势必会导致各方权益严重失衡。其次，合同是双方真实意思表示，虽合同因违反规定而无效，但双方在合同中对工期延误是否承担违约责任是在协商一致的基础上达成的。最后，违约责任除有补偿功能之外还具有一定惩罚性功能，对工期延误损失的补偿通常是基于公平原则，不能仅因合同无效，而让违约方从中获益，严重有损公平。
三、法律建议
通过学习《民法典》及建工司法解释相关规定，以及通过了解最高院关于在建设工程施工合同无效情形下对发包人主张的工期延误损失的判定，可总结出几点建议：1.合同无效的，发包人虽无法依据合同向承包人主张违约金，但发包人有权要求承包人赔偿因工期延误造成的损失，万不可因合同无效而放弃自己的权益。2.合同无效的，发包方仍可主张工期延误的损失，但需要举证工期延误天数，此时可通过鉴定确定案涉工程的合理工期。3.发包方应当在工期发生延误时，及时搜集、保全证据，尤其应当将能还原案件事实的往来函件保存下来，以此作出对己有利的裁判。
