一、前言

      《民法典》第807条规定，对于可以折价、拍卖的建设工程，承包人可以与发包人协商或请求人民法院将建设工程进行拍卖并就拍卖价款优先受偿。但自原来的建工司法解释到《民法典》规定，关于建设工程价款优先受偿权的主体，一直较具争议。如建设工程的勘察、设计单位，实际施工人，直接工程的承包人，装饰装修工程的承包人，无效建设工程施工合同的承包人、未竣工工程的承包人、建设工程债权受让人等是否具有优先受偿权。除上述争议外，实践中还有部分观点认为，对于未进行主体工程施工的分部或子分部工程承包人，同样不具有建设工程优先受偿权。最近最高院案例判决基坑支护工程承包人享有建设工程优先受偿权，试作分析。

二、基坑支护工程的概念

      《建筑基坑支护技术规程》中对基坑支护的定义：为保护地下主体结构施工和基坑周边环境的安全，对基坑采用的临时性支挡、加固、保护和地下水控制的措施。按照《建筑工程施工质量验收统一标准》的划定，基坑支护工程属于地基与基础工程的子分部工程，地基与基础工程同主体结构工程、通风与空调工程、建筑装饰装修工程，又属于建筑工程的分部工程之一。故按照基坑支护的定义以及基坑支护工程的分类，其是为了保护地下主体结构工程采取的临时性支护措施，属于地基与基础工程的子分部工程，而地基与基础工程又与主体结构工程平行，属于建筑工程的分部工程，故基坑支护工程应不属于主体结构工程。

三、案例导入

       2010年泓昌嘉泰公司作为建设方（甲方），与承包方中成煤建公司（乙方）签署了《设计、施工合同》，泓昌嘉泰公司将位于成都市南部新区金融总部商务区8号地块项目名称为海峡友谊大厦（暂定名）范围内全部的基坑支护、降水、土石方挖运工程的设计、施工交由中成煤建公司完成。各工程按期完成，经甲方、监理方、总包方及相关职能部门验收合格，并书面确认后，开始办理结算。主体工程发包给成都建工集团有限公司施工，该主体工程于2015年11月停工后未复工。后因工程价款结算问题产生诉讼。中成煤建公司起诉请求支付剩余工程款及违约金，同时就案涉海峡友谊大厦进行拍卖，并就拍卖价款优先受偿。

       最终最高人民法院认为，建设工程中基坑工程承包人投入的建筑材料和劳动力已物化到建筑物中，与建筑物不可分割，基坑施工合同的承包人应享有优先受偿权。对于同一建设工程，可能存在多个承包人，如承包人完成的工程属于建设工程，且共同完成的建设工程宜于折价、拍卖的，则应依法保障承包人的优先受偿权。根据建筑行业管理规范和办法，深基坑工程施工包括支护结构施工、地下水和地表水控制、土石方开挖等内容，故基坑支护、降水、土石方挖运工程施工合同的承包人，要求在未受偿工程款范围内享有优先受偿权的，人民法院应予支持。最终判决基坑支护工程承包人中成煤建公司在工程款范围内就案涉海峡友谊大厦工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

四、基坑支护工程承包人享有工程价款优先受偿权分析

1. 法律并不禁止基坑支护的承包人成为工程价款优先受偿权人

      《民法典》第807条 规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第35条规定， “与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第37条规定，“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”从上述法律规定可知，法律并未规定建筑工程价款优先受偿权仅限于单独的建筑物或构筑物，反而像装饰装修工程的承包人，也可以享有建设工程价款优先受偿权。故对于同一建设工程，由于工程技术内容不同、需要多方投资等原因，存在多个承包人是常见现象，只要承包人完成的工程属于建设工程，且共同完成的建设工程宜于折价、拍卖的，就应当依法保障承包人的优先受偿权。

2.基坑支护工程属于建设工程的重要组成部分，并不仅是对建筑物依附土地现状的改变

       依据住建部编制的《建筑深基坑工程施工安全技术规范》等规定，深基坑工程施工包括支护结构施工、地下水和地表水控制、土石方开挖等，深基坑工程施工技术规范应符合建设工程有关管理规定。对建筑地基进行的检测，包含了对基坑（边坡）工程即支护结构施工的检测。建筑总平面图、各层建筑和结构平面图等主体结构的设计资料是基坑支护结构设计必不可少的依据。各种建筑都需要有一个坚固的基础，基坑支护工程造价占到一幢房屋建筑的1/5，甚至1/3。开挖深度超过五米（含五米）的基坑的土方开挖、支护、降水工程即深基坑工程，属于房屋建筑施工中超过一定规模的危险性较大的分部分项工程。由此可见，基坑支护工程属于建筑工程的重要组成部分，在整个施工过程中，基坑支护工程承包人投入的建筑材料和劳动力已经物化到整个建筑物之中，与建筑物不可分割，并不能因为其没有形成完成的建筑物或构筑物，简单认定基坑支护工程仅是对建筑物或构筑物所依附土地现状的改变。在最高院看来这样的认定，属于事实认定错误。

五、基坑支护工程单独发包的法律风险

       本文所述的基坑支护工程承包人主张建设工程价款优先受偿权在实践中应属个例，因为依据现行法律规定，将基坑支护工程单独发包存在风险。尽管上述案例中并未论证双方签订合同的有效性，但将基坑支护工程单独发包可能存在合同无效的法律风险。《民法典》第791条规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》《建设工程质量管理条例》等也均有类似规定。实践中普遍认为单位工程是工程发包的最小单位，如前所述基坑支护工程是建筑工程中地基与基础工程的分部工程，并不构成独立的单位工程，将其单独发包可能构成支解发包工程的情形，如最高院在（2019）最高法民终589号民事判决书中就持有该种观点。故对于承包人而言，即使最高院确认基坑支护工程的承包人享有建设工程价款优先受偿权，但是如发包人主张合同无效，则问题又会转为无效合同承包人是否享有建设工程价款优先受偿权，然目前该问题也有争议，并不当然有利于承包人。