近些年来，在建设施工实践中，施工过程中因建设单位资金链紧张，不能按期向施工单位支付进度款或全部工程价款，建设单位通过与施工单位签订“以物抵债协议”，并签订商品房买卖合同，通过此种形式来实行债务清偿，保障建设工程的正常进行，实行各方权益的平衡。但若建设单位在协议履行过程中破产，那么双方签订的以物抵债协议以及商品房买卖合同是否能正常履行存在争议，本文通过分析司法裁判案例，作出以下分析。

一、合同继续履行案例导入

       最高人民法院（2021）最高法民申2462号：本案中，双方签订《以房抵债协议》，约定以给付房屋代替原有给付的受领消灭原有的债权债务关系，意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。《以房抵债协议》的成立不当然消灭原有的债权债务关系，只是双方当事人设立了一项新债，且新债与原债并存，当新债得以清偿时原债权债务关系消灭。《以房抵债协议》首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式。故《以房抵债协议》实际已经覆盖案涉《商品房买卖合同》，原审法院据此认定案涉《商品房买卖合同》主要合同义务履行完毕，并无不当。

       如前所述，任文峰已经履行完毕案涉《商品房买卖合同》的主要合同义务，本案情形不符合上述法律规定。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）有法律上或事实上不能履行。该情形不适用“履行”责任，即不得请求履行，并未赋予违约方合同解除权。因此，原审法院认定《解除通知书》无效，亦无不当。

       以上案例中，法院认为在以房抵债项下，只要以房抵债协议为双方真实意思表示，以房抵债合法有效，且由于双方之间为债权债务关系，购房者（施工单位）已经通过放弃享有的债权请求权而履行了支付购房款的主要义务。而《企业破产法》第十八条中规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”由于案涉商品房购房合同权利义务已经履行完毕，破产管理人不能行使破产法规定的解除权。

但是实践中也存在另一种观点。

二、合同应当解除案例导入

       最高人民法院（2019）最高法民申3582号：本院认为，根据陆文学、王勤爱在原审及再审申请书中的陈述，陆文学、王勤爱与金凤桐公司之间的《商品房买卖合同》性质上属于以房抵债协议。但直至人民法院受理金凤桐公司的破产申请重整之日，作为抵债物的房屋既未交付，也未办理产权变更记手续，故其仍属于金凤桐公司的破产财产。

       在人民法院已经受理金凤桐公司破产申请的情况下，如不解除以物抵债协议，继续履行的效果就是使作为一般债权人的陆文学、王勤爱事实上取得了所有权，对其他债权人不公。就此而言，原审判决判令解除合同，符合破产法公平清偿债务、避免个别清偿的精神，在结果上并无不当。以房抵债协议解除后，如果陆文学、王勤爱对金凤桐公司确实享有债权的，可根据原来的债权债务关系向金凤桐公司的破产管理人申报债权。

三、本文观点

       本文认为，在以物抵债协议、商品房购买合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定下，协议及合同应当有效，至于是否在破产程序中是否能继续履行应当从以下分析。

1.协议、合同主要权利义务是否履行完毕，若已经履行完毕，则破产管理人不得行使《企业破产法》18条中规定的合同解除权；

2.是否构成个别清偿，《企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”若构成个别清偿，则会产生损害其它债权人利益的风险，影响合同履行；

3.协议、合同的成立时间，是否为法院受理破产申请前一年内，同时具有以下情形：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。若有则合同应当撤销。