从建工案件代理的角度来讲,几乎所有的建工案件争议的就是结算的问题,案件代理过程中关于工程款诉请的安排、鉴定的提起、法庭的裁判等等都取决于建设项目的过程把控,尤其是结算过程的控制。从另一方面来说,基于建设工程案件的代理,在争议冲突的环境下,也会暴露很多结算过程的问题和不足,我们如何利用现实案件中反馈出来的问题指导结算工作,更是我们需要研究的。本文将通过实务经验总结一般问题,并辅以实务案例说明。本文由于内容较多分上中下三部分。
一、重视工程量确认,把握结算基础
建工实务中,在招投标以及签约过程中,各方关注的往往是价款、结算以及违约等等,但实际履约以及牵扯诉讼时工程量问题更为重要,也更为根本。所谓重要是因为业务实际即由若干工程量构成,所谓根本即为其他所有问题皆由量决定,没有量结算、造价、给付问题更是无从谈起。反过来讲,有量结算只是方法问题,大不了据实结算,没有量谈结算便没有意义。这种情形在实务中看似简单,但要在诉讼中,因为证据原因不能还原、证明的工程量很是普遍。
1. 关注工程量约定
无论哪种价格形式的建工合同,也无论相对哪一方,在招投标以及签约过程中应当刻意关注施工范围、工程量确定工作。实际施工范围、施工参照依据、图纸确定等。在施工过程中对增加工程量、减少工程量以及设计变更等也需要倍加注意,及时确认,避免在后期结算时无法认定。这里需要注意尽可能追求各方认可,如不能达到的情况下,想办法固定证据材料。
2. 做好监理管理工作
建设工程施工过程中监理工作看似并无关紧要,但诉讼过程一旦发生争议,监理直接起决定作用,所有无论发包还是总包来讲,监理工作都不可不重视,否则必然受损失。就发包人来讲,在监理合同中需要约定监理签字权限,流程以及责任,防止监理损害发包人权益或者发包人被动。贰就总包而言,施工过程中要与监理保持良好的沟通,确保监理据实固定相关技术问题。
3. 不认可不意味着不承担责任
就建工案件而言,有着一定的特殊性。就好比合同无效不一定就必然对施工人不利或者利于发包人,相反,大部分情况下有利于施工人。就工程量的确认也是如此,尤其实际施工人案件,发包人不要认为未签订合同,没有充足证据证明工程量就掉以轻心,除应当关注一般的证据裁判逻辑之外,还应当关注此类案件的特殊性。
案例1:
本人处理一建工案件,合同形式为平方米包干价合同,最终根据实际工作量结算。但在实际施工过程中并未完全按照图纸施工,而是约定按照其他楼栋施工,导致结算之后双方对合同工程量以及未完工程量发生争议,加之施工过程中各种变更、调整也未能确认,导致僵持不下,但就此来讲,各自都面临一定风险。
案例2:
本人处理一起建工案件,系隧道工程,总包以及发包人起诉索要工程款,但除两千余万元工程款之外,还有两千万左右的签证费用。所有签证皆无发包人签章,但皆有监理单位盖章,加之大部分系塌方工程量签章,最终法庭根据监理意见认可。在事实无法查明的情况下发包人较为被动。同时另一起案件,总包起诉要求工程款,在开庭时拿出一摞签章,借由监理签章,但发包人不知情,甚为尴尬。最终发包人与监理沟通核对,监理自认部分签章不属实,最终在鉴定过程中通过现场核对重于剔除部分签章费用,才避免受损。但第二个案件系绿化工程,具有现场合适的基础,第一个案件系隧道塌方签证,根本不具备核实条件。
案例3:
本人处理的一些实际施工人案件,尤其是代理实际施工人起诉总包与发包人,工程量无各方确认文件,鉴于代理经验以及预判,落实投资、人材机以及其他付出,在基本还原的情况下法庭就会倒置举证责任,在总包单位无其他证据的情况下,基本能够认定实际施工工程量。但代理个别发包人或者分包诉总包的案件,由于不能科学合理组织证据还原施工实际,也有被驳回或者自动撤诉的情况。所以此类问题值得研究、筹划以及重视。
二、避免故意拖延结算,及时解决问题
基于多方面原因,包括市场地位、竞争以及主体身份等关系,上游单位大部分处于强势地位。这就导致在签约、履约以及结算过程中不能平等履约,如此看似占尽便宜,但实际中也有很多颠覆性结果。故而需要维护自身利益,也要避免关系失衡,否则必然自损。
1. 关注解决问题,而非利益失衡
如前所述,尤其在工程结算过程中,以发包单位为例,要及时根据工程现状推进项目,并考虑承包人利益,关注合同尤其法律规定。实务中有很多发包人对合同内容以及承包人结算请求置之不理,一再推脱,最终看似延缓时间,但也埋下祸患。
2. 敢于及时止损,避免事态失控
无论非诉结算还是诉讼调解,实务中最乐意见到的都是精明但懂法的老板或者领导,如此易于问题解决。因为基于长期合作关系以及诉讼成本等,尤其总包分包单位不愿意打官司。但是实务中常有什么都不懂却老子天下第一的老板,想怎么办就怎么办,权视个性使然,最终必然会承担冲动以及不遵守规则的责任,本人遇到过很多此类情况,包括其他类型案件,在谈判和过程中当事人基于各种原因让利上千万元,但相对方不置可否,最终裁判全部责任、倒挂甚至可能承担其他责任时才后悔莫及。
案例1:
本人处理两个案件,总包单位起诉原因都是源于发包单位长期拖延或者拒绝审核进度款或者结算款,最终总包诉至法院,发包人依然消极对抗的情况下,法院直接以总包单位单方报审结算材料作为最终工程造价认定。比发包人自行结算价超出几千万,到此时才反应过来。虽以上案件在二审过程中都想办法扳回,但风险极大,应当汲取教训。
案例2:
本人处理几起实际施工人起诉总包发包案件,鉴于合作关系,实际施工人与发包人并未签订书面合同,也无其他文件确定转包事宜以及付款比例。施工人在与发包人沟通付款时一致比较被动,甚至在法庭审理过程中,施工人也愿意让渡部分比例利益调解解决,但发包人一贯的强势,一贯的不懂规则,拒绝极好的条件和机会。最终调解不能,法院直接依法按照总包投标文件鉴定造价裁判,二审依法维持。如此与前期调解金额多出上千万,由于总包其他问题,也未能认定其他费用,直接导致总包倒挂,如果总包单位系国有企业的情况下,可能还有合规风险。
三、全流程法律专业审查,促使项目合规
一个阶段不可能解决所有阶段的问题,如果已经病入膏肓,可以说解决不了任何问题,要不出现问题就得在全阶段树立发现问题、解决问题的意识并一以贯之,看病救人如此,风险防范更是如此。要彻底解决结算的风险,就需要在招投标阶段开始做好审查工作,在签约解决做好细节把控工作,在过程中关注工程量确认、签证以及索赔,在最终结算时做好回顾、做好平衡,做好诉讼筹划。
案例1:
本人处理一相对人以实际施工人身份起诉被告要求承担之案件,为什么叫相对人是因为未招标已经进场施工,未签订合同就已经干了接近一个亿的工程量,为什么说施工人是因为起诉时主张按照实际施工人以及要求项目公司承担责任。由于后期项目发包主体转让、施工单位替换,互不相认发包承包身份。此项目前期发包单位虽不认可发包身份,但事实存在,但由于移交过程未依法按照转让要素履行,进而被诉,承担责任风险大于五十。
案例2:
本人代理一分包起诉总包临建工程案件,分包单位以合同内项目和合同外项目一并起诉至法院,本人代表总包单位应诉。但分包诉请合同内(约定据实结算)、合同外工程量、施工边界皆无实质性证据证明,相对于总包来讲,大项目也是未能实现,本来的国道项目甩线,加之经过五六年时间,也无法还原施工主体以及工程量。最后总直接驳回分包诉请。无独有偶,本人代理一分包起诉总包案件诉请支付工程款,包括合同内以及合同外内容,代理总包单位,在诉讼过程中分包单位无法证明合同外工程量实际施工,加之合同内付款已经具备,最终被动撤诉。暂不论案件事实的情况下,在施工过程需要及时留痕留证,避免结果失控。
案例3:
结算或者签章时一定要重新审视整个合作架构,本人处理一BT模式案件,总包单位诉请发包人要求支付投资收益接近一个亿,本人接触该案件时第一时间落实招标情况以及项目实施情况,最终得知项目并未招标,因为属于国有资金投资、公益项目,合同必然无效,据此情况下投资收益不在应当支持的工程款范围之内,但在去之前,发包人就总包单位请求投资收益盖章确认,最终法院以确认表为依据确认投资收益。如此就属于在确认之时未能审查合同,未能征询专业法律意见,难免造成损失以及合规风险。
四、关注结算合规,防范合规风险
鉴于建设项目性质,尤其就国有企业来讲,结算过程如果把握不好极可能面临合规风险,如果处理不够妥当,虽自我感觉无其他违法问题,但却极易形成合规问题,可能就因为一个签章、一个不了解、一个不理睬引起。
1.避免合同僵局
就合作双方来讲,尽心尽力履约都是需要的、必须的。实务中经常有半年的项目做到七八年甚至更长,如此各方都面临巨大的损失,能少损失就是最好了,有利润更是痴心妄想,如此,也面临巨大的风险。本人了解一隧道项目,由于系涉军隧道,本来激化半个月的工期干了八年之久还未结束,最终直接受到军方等关注,后果极其严重。
2.防止工程款倒挂
无论发包人还是总包单位,在工程进度款确认以及支付过程中一定要严格审查,恪守约定,防止超付倒挂。在进度款确认过程中切不可随意,而应当考虑项目整体结算逻辑,预留空间。总包单位与分包单位签约以及履约过程中要严格审视其与发包合同文件,确保分包合同可控且预留部分空间。
案例1:
本人处理污水处理厂案件,总包单位诉请发包人工程款,项目合同工期为11年至13年,但实际合同内工程施工至19年,且仍然不具备验收条件,也可以说截至当前尚未竣工验收。其他不论的情况下,就窝工损失一项严格算来不仅消化项目利润,也超过整体工程造价。如此解决在于发包单位管理混乱,毫无责任心等,本人认为完全符合渎职要件。
案例2:
本人接触一社会资本项目,总包将项目承接后便全部分包给某分包单位,最终由于项目款项支付问题,分包将发包人诉请法院,诉请金额超过总包与发包人金额近两亿。最终法庭支持诉请。此类案件尤其实际施工人案件不胜枚举。其根本原因在于实际施工人虽然可以突破相对性要求发包人承担责任,但是其不受总包与发包人合同之约束。实务中基于矛盾处理、诉讼先后、案件主次等原因,极易出现总包甚至发包倒挂的情形。就好比实际施工人起诉案件,若以定额造价则总包大概率倒挂,若发包人不有效答辩或者分主次,可能发包人支付金额大于总包合同,这里就需要提前筹划,做好选择,在不赘述。