近日，团队代理了一起建设工程施工合同纠纷案件，与之前代理的案件相比，该案件颇具特色，实际施工人在起诉时直接将发包人列为被告，要求发包人承担付款责任，并未将转包人列为被告而是将其列为第三人，也并未主张转包人承担付款责任。代理过程中我们一直在揣测实际施工人如此诉讼的意图，但不管出于什么样的意图，对于转包人而言如处理不当，则可能损失工程款、管理费、税金等费用。本文结合该案例，主要从转包人角度出发，就转包人权益的维护，试作分析。

一、案情简介

       2019年第三人某建设公司承包了被告某交通公司发包的汽车站改扩建综合楼室外工程项目，合同采用清单计价，签约合同价275万元。后第三人将案涉项目交由原告颜某施工，施工过程中合同中约定的部分内容变更未进行施工，但在合同外增加了部分项目，施工结束后，原告颜某与第三人某建设公司签订了《协议书》，对原告的施工的事实、工程价款的计取依据、施工范围、付款等进行了约定。施工过程中，被告某交通公司向第三人支付了150万元工程，第三人扣除税金后将剩余款项以农民工工资、材料款等形式支付给了原告颜某，后原告向第三人报送了结算文件，第三人认为结算价格过高，双方遂产生争议。原告颜某将某交通公司起诉至法院，要求向其直接支付剩余工程款280余万元。

二、本案的诉讼策略处理

       依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中作为第三人的代理人，如何最大限度的维护其利益，要么釜底抽薪，要么抽刀断水。

       所谓釜底抽薪，就是直接推翻原告颜某得实际施工人身份。实际施工人是指签订转包、分包合同，组织施工，在施工过程中提供劳务、购买材料、租赁机械并将其物化至建筑物或构筑物的单位或个人。作为第三人的代理人就是要根据案件中已经形成的事实情况，寻找有利于第三人的要素，对比原告是否符合实际施工人的构成要素。本案中我们紧紧抓住付款和材料收据两个要素，对原告的实际施工人身份进行推翻。本案中第三人向原告付款时，原告颜某向第三人提交了农民工工资名单、卡号，且实际施工过程中确实原告组织农民工进行施工，第三人也是通过农民工工资将款项发放至农民工个人账户，该情形可以印证原告实际是本案的劳务分包主体，而并非实际施工人。另通过阅卷发现，原告颜某提供的材料供货收据中，均显示材料采购主体为第三人，且原告颜某也不能提供相应的付款凭证，该情形印证案涉项目的材料由第三人采购，而并非由原告采购，由此可以证明原告颜某的行为并不符合上述实际施工人的构成要件。

       所谓抽刀断水，就是要根据本案存在两个法律关系，来将原告颜某刻意构建的其与发包人交通公司的紧密联系进行隔断。本案原告颜某以实际施工人身份直接诉请案涉项目的发包人交通公司支付工程款，将项目承包人某建设公司列为第三人，仅主张发包人支付工程款而不要求第三人支付，属于原告颜某对自己诉讼权利的合法处分，因为按照前述司法解释的规定，其完全有权利向第三人主张支付工程款。但无论原告颜某作为实际施工人还是劳务施工主体，案涉的《协议书》由第三人与原告颜某签订，第三人是案涉项目的承包人，依据合同的相对性，在结算时原告需与其有合同关系的第三人某建设公司进行结算，发包人某交通公司与原告颜某未签订合同不具有合同关系，其向发包人直接主张工程款没有合同依据。本案中存在两个关联的法律关系，即发包人某交通公司与第三人某建设公司基于建设工程施工合同的形成的法律关系，和第三人某建设公司与原告颜某基于协议书形成的转包（劳务分包）法律关系。本案需先查明第三人某建设公司欠付原告颜某的款项，再根据发包人某交通公司与第三人的结算付款情况确定发包人是否欠付第三人工程款，只有在发包人存在欠付第三人工程款的情形下，原告颜某才可能依据建工司法解释第四十三条的规定，要求发包人在欠付第三人的款项内承担责任。故本案必须先查明作为承包人的第三人是否欠付原告款项以及欠付的具体金额，只有如此，第三人某交通公司才能强势介入，使得原告不能直接与发包人进行关联，避免原告颜某被认定为实际施工人后，法院直接将工程款判决支付给原告。

三、本案诉讼过程中具体问题的处理

       先行达成结算避免结算价款失控。如前所述，本案中存在两个法律关系，原告即使作为实际施工人也不能直接向发包人主张工程款。但发包人毕竟以欠付承包人的工程价款数额作为支付实际施工人的限额，如此就要保证发包人与承包人之间的结算可控，至少要符合合同约定和客观实际。因为本案审理中原告向法院申请了司法鉴定，法院也同意就原告施工部分进行鉴定。同时本案在鉴定前发包人某交通公司与承包人某建设公司也未达成结算。如此一来如法院委托鉴定机构的鉴定结果出具后，法院则可能直接以鉴定结论作为结算价，判决发包人向原告付款。这样的结果无论对发包人还是作为承包人的第三人而言均不利。故在鉴定之前代理人给发包人和第三人进行了利弊分析，最终发包人和第三人双方依据合同约定和现场施工实际达成了结算，该结算结果最大化契合了双方当事人的约定，成为了对抗鉴定结果的参照系。尤其是本案中承包人与发包人在其他项目中存在深度密切合作，不能因该项目影响与发包人的合作，如不先行结算，按照鉴定结论结算则可能导致发包人的利益受到巨大损失。

       明确鉴定计价标准和依据。本案鉴定中因原告与第三人之间无明确关于合同价款的计价约定，代理人则强势引导当事人及鉴定机构，通过现场勘验笔录明确按照发包人与第三人签订的建设工程施工合同及招投标时的约定作为计价依据，避免最终鉴定的工程价款严重脱离发包人与第三人的约定，保证鉴定结论符合当事人真实意思表示，避免原告获得不当收益。

       剥离争议项。本案鉴定过程中，双方对压花地面的施工存在巨大争议，第三人主张由其施工，原告不予认可。该部分价款在鉴定时与鉴定机构积极沟通作为争议项单独列项。建设工程施工合同纠纷的特点之一即为专业性强，尤其是涉及工程造价的部分如鉴定机构不单独列明，法院则可能直接按照鉴定结论进行判决。当鉴定报告中单独列项时，双方即可通过举证证明由谁实际施工，将技术性问题转化为举证问题，风险可控。

       争取税费问题一并处理，避免遗留隐藏纠纷。很多涉及实际施工人的案件中，均会涉及工程款税费的处理，但很多案件均未进行统筹兼顾，要么留作另案处理要么推给税务机关处理，但建设工程案件中的税费可以在解决工程款的同时一并处理。如本案中按照《税收征收管理法实施细则》第四十九条规定，承包人应当就其生产、经营收入所得纳税，并接受税务管理。第三人某建设公司作为承包人仍然需要向发包人某交通公司开具发票，代扣代缴相关税费，也需要实际承担税费成本。如在案件代理中不主张对税金进行扣除，在法院判决后原告拒绝向第三人开票时，第三人将遭受税款损失，原告将获得额外收益。第三人只能另案诉讼原告承担税款，或者向税务部门举报，无疑是增加了诉累和维权成本。故我们在代理过程中主张鉴定机构确定的项目税金应从支付原告颜某的工程款中扣除。