在建设工程领域，由于挂靠、违法分包、非法转包的普遍存在，存在多重法律关系，导致实际进行工程施工的人并非建设工程合同名义上的承包人。为保护实际施工人的合法权益，从最高人民法院到各级法院出台的建设工程的文件，基本上都涉及实际施工人。

一、实际施工人起诉发包人并非基于事实合同关系

       有观点认为，实际施工人起诉发包人是因为在承包人将工程非法转包或者违法分包后，原合同的义务均由实际施工人履行，实际施工人取代承包人，与发包人之间形成了事实上的权利义务关系。事实合同，是指民事主体通过一定的法律行为或准法律行为相互达成缔约合意或符合法律规定的构成要件而成就的合同。《民法典》第四百九十条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”一般认为该条是关于事实合同的规定。建设工程施工合同作为特殊的承揽合同，其核心是发包人领受工程成果并给付相应的费用，承包人负责施工并交付工程。一般情况下，非法转包、违法分包、工程挂靠是发包人与承包人签订合同并向其支付工程价款，承包人再将工程转包、分包、挂靠，承包人在扣除管理费、挂靠费等费用后再将工程价款支付给实际施工人。因此，发包人与实际施工人之间并不存在直接的缔约意思表示，不具备事实合同关系成立的要件。实际施工人不能直接以双方存在事实合同法律关系为基础对发包人提起诉讼，这也是《施工合同司法解释（一）》第四十三条为什么突破合同相对性原则的原因。

二、实际施工人起诉发包人突破了合同相对性原则

       随着社会经济的发展，古典合同法时代几乎绝对的契约自由原则已经难以满足平衡社会利益、实现司法公正的需要，作为契约自由原则产物的债权相对性为适应时代的发展难免被突破。债权保全制度已经从罗马法时期的废罢诉权发展成为现今的债权人代位权与撤销权两项制度。《民法典》仅规定了两种情况突破合同相对性原则，即代位权和撤销权。《施工合同司法解释（一）》第四十三条所赋予实际施工人起诉发包人的权利，从属性上看不应是《民法典》规定的撤销权，而更接近代位权。

三、实际施工人向发包人主张权利应为债权人的代位权

       根据我国《民法典》第五百三十五条的规定，所谓债权人的代位权，是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的制度。《民法典》第五百三十五条确立了合同债权人代位权制度。当转包人、违法分包人未向实际施工人折价补偿时，实际施工人可以通过两种途径进行救济：第一种是直接起诉非法转包人、违法分包人；第二种则是可以通过代位权诉讼的提起向发包人主张权利。当实际施工人选择发包人作为被告时，与债权人可以通过其债务人的诉讼或行使对次债务人的代位权的救济途径完全一致。因此，《施工合同司法解释（一）》第四十三条赋予实际施工人起诉发包人的权利应为代位权。《施工合同司法解释（一）》第四十四条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”该规定进一步明确了实际施工人向发包人主张权利，为债权人的代位权。

四、发包人承担的责任既非垫付责任，也非连带责任

1.发包人承担的并非垫付责任

       我国仅在《道路交通事故处理办法》中提及垫付责任，其本质上系基于法律规定或合同约定由第三方承担的责任。实际施工人向发包人起诉是代位行使转包人或违法转包人对发包人的权利，发包人对实际施工人的给付责任是直接责任，而并非垫付责任。发包人在向实际施工人清偿后，不存在还可向转包人或违法分包人追偿的问题。

2. 发包人与非法转包人或违法分包人之间不存在连带责任关系

       在实践中，实际施工人在起诉中往往要求非法转包人或违法分包人与发包人承担连带责任，部分法院判决也会支持这一诉讼请求。连带之债是承担连带责任的前提，而连带之债是指以同一给付为标的，各债权人或各债务人之间有连带关系的多数人之债。发包人对非法转包人或违法分包人的债务与非法转包人或违法分包人对实际施工人的债务基于不同的合同产生，发包人与非法转包人或违法分包人之间承担并非同一债务，二者不存在承担连带责任的连带之债基础。因此，法院判决发包人与非法转包人或违法分包人承担连带责任并不合理。

       最高人民法院出于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的考虑，在《施工合同司法解释（一）》第四十三条赋予实际施工人起诉发包人的权利，其实质上应为债权人之代位权。由于该条解释突破了合同相对性原则，在实际执行过程中并没有起到预期的效果，反而引发了不少争议。对此，《施工合同司法解释（一）》第四十四条明确实际施工人享有代位权。