近些年本人代理的建工案件基本经过一审二审，更有部分案件经过一审、二审，发回一审与二审，历时四五年甚至更多。尤其本年度上班以来开庭的六七个建工案件有一半以上就是二审，加之当前针对上诉案件大部分法院坚持能维持则维持，维持不了则改判，极少发回的做法，就有了对经过二审代理的案件进行梳理的想法。以此对个别案件二审代理工作进行总结归纳，期望对期后二审案件代理有帮助。更重要的是能够举一反三，发现二审中存在的原审不足，进而做好原审基础代理工作。鉴于是事后对案件复盘，便不以当事人为绝对主体，而是关照各个当事人主体。结构上尽可能反映案件基本情况以及办理过程，先具体分析，最后总结一般性的方法，尽可能再形成对一审案件处理的指导价值。

第三篇：实际施工人起诉总包、发包等建工案件二审代理

一、案件背景

       该项目系某地一污水处理厂项目，项目投资形式为PPP模式，甲公司系本地政府与资本方成立的项目运营公司，乙公司为社会资本投资主体，乙公司与丙公司作为联合体中标项目设计施工，项目现场施工由丙公司牵头，共分为四个标段，每个标段造价大概2000万。

       丙公司获得项目后并未实际组织施工，而是与丁公司签订项目施工协作协议，又由乙公司项目代表在本地寻找企业戊公司作为其中两标段的施工作业，但未能签订书面合同。并由丁公司与戊公司签订一系列材料采购合同，由丁公司向戊公司付款。

       但由于项目资金支付不到位，戊公司作为实际施工人将乙公司、丙公司、丁公司、甲公司、甲公司政府出资代表住建局诉至法院，要求乙公司、丙公司、丁公司承担付款责任。

本案一审经过审判并鉴定，最终裁判丙公司与丁公司承担共同付款责任，其金额根据案涉项目鉴定金额全额支付。裁判后丙公司、丁公司皆不服，提起上诉。

二、上诉请求及策略

1. 上诉请求：

二主体皆上诉请求撤销原判，判决驳回戊公司全部诉讼请求。

2. 上诉事实与理由

丙公司认为：

第一，丙公司与丁公司之间系转包关系，戊公司无权突破合同相对性要求丙公司承担责任；

第二，戊公司付款已经超过其与丁公司签署合同约定的付款比例，再不存在付款义务，否则将形成超付。

丁公司认为：

第一，不认可戊公司实际施工人身份，认为其系材料供应主体；

第二，认为丁公司系案涉项目实际施工人，其实际参与施工；

第三，认为丁公司与丙公司之间是协作关系，即使承担责任也不应当由其承担，且本案工程款应当属于丁公司。（丁公司在原审以及二十审理过程中立场多次变化）

三、二审法庭审查重点及走向

1.戊公司实际施工人身份问题。

该问题鉴于原审过程中戊公司整体举证较为扎实，而是基本认定实际上施工人身份。

2.戊公司作为实际施工人施工工程量问题。

       鉴于本案戊公司未能与任何一方主体形成书面合同，无论一二审难以就戊公司实际施工工程范围形成闭环。一方面，一审审理过程中基于戊公司提交项目证据、人材机投入证据以及证人证言基本确定施工真实性。另一方面由于无论丙公司还是丁公司都难以出示有效直接的其他主体参与施工的证据，由此认定施工范围。

3. 丁公司认为实际施工及投入问题。

       此问题实际为第二个问题的另一方面，但在本案二审审理过程中作为庭审的重点来审查，经过提交多次证据，并申请证人出庭。但最终丁公司举证难以形成闭环，而且证据多处自相矛盾，其陈述又与前后矛盾，导致证据并未被信任。

4.丙公司与丁公司关系问题，即丙公司与丁公司就本案各自承担责任问题。

       该问题实际系本案最关键的问题，因为其他事实问题仅决定金额，但该问题直接决定最终能不能实现回收。无论一审还是二审都基本证实丙公司与丁公司之间协作协议、丁公司与戊公司之间的材料采购协议等皆系为了规避管理、合规、资金支付、发票开具而制作，而非项目关系实际。而项目实际就系丙公司代表及丁公司控制人转包给戊公司。

5.本案转包管理费如何确定。

       在前述问题认定后又引出管理费问题。鉴于本案其他主体与戊公司之间并无书面合同，无管理费之约定。加之原审过程中其他主体并未就该部分作实质性答辩或者反诉，原审法院就该部分并未处理。二审审理过程中，法院主要以公平原则及市场规则，向丙公司平衡5%的管理费用。如此虽符合市场预期，也能够最大化调和矛盾，实际并不完全符合裁判规则以及程序。

四、二审结果或预期

       本案二审按照司法鉴定结果裁判要求丙公司、丁公司承担付款责任，二审法院撤销原判，在原有鉴定基础上下浮5%，裁判丙公司与丁公司承担连带支付责任如前所述，该裁判虽然更贴近施工实际以及市场规则，但与一般裁判规则不符。

五、本案原审存在的问题

鉴于本案实际施工人代理以及处理已经近乎极致且达到甚至超乎预期，主要从其他主体角度分析问题。

第一，丙公司代理过程中未能就工程实际管理作合理解释并就管理费作为重点处理；

第二，丙公司针对协作协议、一系列分包协议作为重点突破口，但各种协议并未实际履行，且极易发现属于为规避合规风险而制作；

第三，丙公司就具体策略以及目的不能与丁公司之间保持一致，导致双方之间矛盾；

第四，丙公司未能就公司代表身份、职责等做合理解释，只是全部回避否认；

第五，丁公司在原审答辩、举证、二审上诉以及开庭过程中多次前后陈述矛盾，提供材料参差不齐，前后矛盾；

第六，丁公司在参与诉讼过程中对于案涉主体之间关系、关系轻重、实际施工概念、举证角度等不甚清楚，不仅给审理造成障碍，实际也丧失部分权利；

第七，在不考虑实体认定的情况下，丁公司未能有效利用勘查现场、鉴定异议等程序，丧失程序权利。

六、案件代理思考

1.本案件由于项目管理以及签约阶段管理存在严重缺失，导致诉讼过程权利主张难度较大，这就要求项目管理一定提前预判，处处留痕。但不是仅仅实际施工人一方，而是各方都应该如此。因为在某种历史以及裁判环境之下，没有合同本质是把双刃剑；

2.本案代理之前曾经代理类似两案件，也是经过一审二审胜诉维持。但更告诉我们时机的重要性，尤其复杂建工案件，多主体案件，而近些年来变化最大的就是实际施工人案件。

3.建工案件的代理尤其复杂案件，作为当事人一定需要寻找专业的以及处理此类案件较多有经验的代理人，莫要迷信大律师或者大学问，在没有实践经验或者没有实践总结的情况下，大概率丧失先机，甚至白白受损。

4.建工案件代理无论何种具体案件，不能僵死在原有之经验之上，需要根据案件之特殊性寻找最优的解决方案，如此可能柳暗花明，超乎预期。

5.建工案件代理往往就是持久战，动辄两三年，四五年，如此需要信心充分，步步为营，不可大意或者松懈。

6.案件的处理以及代理既要最大化实现权益，也要尽可能贴近事实，方式正反颠倒，矛盾激化。

七、其它方面

1.本案本人代实际施工人起诉，除此之外有另两个类似案件已经经过一审二审胜诉维持，不同的是另两个案件未考虑管理费，鉴定多少裁判多少，本案考虑管理费。但是另两案丁公司未承担责任，本案丁公司承担责任；

2.截至当前，本人依然认为管理费裁判稍显突兀，但较贴近项目实际；

3.往后，此类案件办理难度会进一步增大，包括实际施工人身份认定，工程量及边界认定，主体关系认定等。