一、风险识别

1.申请事项属于可鉴定的范围

根据《建设工程司法解释》的规定，对当事人有争议的工程造价、工程质量、损失数额、工期、修复费用等专门性问题，不通过鉴定无法查明且属于本案基本事实，应当进行鉴定。建设工程纠纷案件中，对于工程造价、工程质量、工期、损失等质量问题争议不明的，代理人应当及时向当事人告知不申请鉴定的风险。实践中，有些案件当事人基于各种原因，在一审中未及时申请司法鉴定，在案件二审中才申请的，一般法院不予准许，故鉴定申请应当及时提出，避免失权。

2.鉴定申请需要得当

       在建设工程司法鉴定时，首先由申请人向法院提出鉴定申请，鉴定申请是法院委托鉴定机构进行鉴定的依据，故鉴定范围应当明确、清晰。如在工程造价鉴定中，应当明确鉴定的工程量范围，工程质量鉴定中，需明确载明需要鉴定质量的工程范围。

3.鉴定材料缺失

       造价鉴定是建设工程纠纷中最为常用的鉴定，而该鉴定需要以施工图纸、监理日志等材料作为基础。实践中，时常出现因保管不当、时间久远等原因，造成施工资料不齐全甚至全部丢失。在这样的情况下，对于申请人将存在较大风险。

4.鉴定依据存在争议

       实践中，在建设工程施工合同无效的情形情形下，发承包双方往往对工程造价鉴定依据存在争议，一般发包人主张据实结算，承包人主张适用定额作为结算依据进行造价，双方存在较大争议。对于申请人而言，应当依据鉴定材料明确厘清鉴定依据，及时引导鉴定走向。

二、法律法规

      《民事诉讼法》第七十九条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“民诉法司法解释”）第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”

三、实务案例

裁判观点1：经法官释明后，当事人未申请鉴定的，应承担举证不能的法律后果【最高人民法院(2017)最高法民申4557号】。

       最高院裁判认为：佳艺美庭公司申请再审提交的《招标控制价》即为原审中佳艺美庭公司举示的委托四川久远工程项目管理咨询有限公司作出的评估报告。由于该评估报告系佳艺美庭公司单方委托形成，广东装饰四川分公司对此不予认可，且在原审法院向佳艺美庭公司释明之后，其未申请重新鉴定，故佳艺美庭公司就广东装饰四川分公司应承担整改费用的主张未完成举证义务，其关于整改费用的主张不能成立。因此佳艺美庭公司有关应依据《招标控制价》认定广东装饰四川分公司支付工程整改费用的申请再审事由不能成立，不予支持。

裁判观点2：一审放弃鉴定申请，二审又申请鉴定的，如有必要应当允许，否则不予准许【最高人民法院(2020)最高法民申318号】。

       最高院裁判认为：如果相关鉴定事项与案件基本事实有关，不鉴定不能查清案件基本事实的，应对鉴定申请予以准许。本案中，工程造价鉴定意见属于案件的基本事实证据，河南建筑公司经一审法院释明其具有举证责任，但仍拒绝申请鉴定，其应对不能查清案件基本事实负主要责任。考虑到本案通过其他证据仍不能确定工程造价的情况，在二审程序中准许其鉴定申请，并按照《民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第三项的规定进行处理更为妥当。

裁判观点3：二审申请鉴定应及时提供鉴定检材，否则应承担举证不能的法律后果【最高人民法院(2018)最高法民申1326号】。

       最高院裁判认为：无论何种情况，鉴定程序都是为了解决案件待证事实的认定问题。因此，鉴定的启动与待证事实的举证责任分配不可分离。本案中，二审法院为查明事实，责令鼎新公司在庭审结束后一周内提交案涉工程系其单独完成的相关证据，包括施工签证单、建设材料的耗费、人工工资支出等证据，但鼎新公司未提交，也不能对其未提交上述证据作出合理解释。依照《民事证据规定》第25条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

裁判观点4：鉴定人未能出庭接受质证，鉴定意见不能作为定案依据【最高人民法院(2018)最高法民申50号】。

       最高院裁判认为：鉴定人只是在庭前的证据交换中回答了当事人提出的问题，但未出庭作证。……本案当事人对鉴定意见有异议，人民法院应当通知鉴定人出庭作证。但法院并未通知，鉴定人并未出庭作证。一审判决依据仅经过庭前质证的《鉴定意见书》认定工程造价，程序上即有瑕疵。本案虽不符合重新鉴定的条件，但在当事人上诉已经对鉴定人未出庭作证提出异议，认为不能将鉴定意见作为定案依据的情况下，二审亦未能弥补该问题，而是直接依据在庭前质证后作出、作为鉴定意见组成部分的《补充说明》认定了本案的工程造价。原判决属于认定基本事实缺乏证据证明。

裁判观点5：在不具备鉴定的客观条件下，法院可不准许鉴定【最高人民法院（2018）最高法民终1313号】。

        最高院裁判认为：在案涉工程冬休期即将结束之时，本溪庆永公司未与中色十二冶公司对已完工工程进行交接、验收，即强行进场接管案涉工程，并交由他人继续施工至竣工验收，导致中色十二冶公司已完工工程被覆盖而不具备质量鉴定条件，一审法院委托的鉴定机构因而作退鉴处理。因案涉工程质量不具备鉴定条件，本溪庆永公司关于一审法院未另行委托鉴定存在程序违法的上诉理由，与案件事实不符，不能成立。

裁判观点6：一审中，申请鉴定有合理理由不被准许的，二审法院可裁定发回重审【最高人民法院（2018）最高法民再359号】。

        最高院裁判认为：一审法院未准许核二四公司关于案涉工程主体结构质量问题与其施工是否具有因果关系的鉴定申请，程序违法。本院再审认为，一审法院未同意当事人提出的鉴定申请，未查明案涉工程主体结构出现质量问题的原因。故裁定发回一审法院重审。

四、实务操作建议

1、在将工程发包过程中，要注意审查承包人的资质和签约主体，避免将工程发包给不具有相应承包资质或无资质的承包人而导致合同无效。

2、加强施工过程管理，识别并及时制止挂靠、转包、违法分包情形。

3、建议发包人明确约定承包人转包、违法分包甚至发生挂靠情形下的违约责任及解除条款，并确保细化相关责任条款使其具备可操作性。同时，为防范挂靠风险，建议特别要求承包方提交项目管理人员授权的同时，一并提交劳动合同、社保和税收缴纳记录，留存其作为承包方工作人员身份的证据。

4、加强施工过程中变更和签证管理，以防范结算风险。履约过程中发生工程变更的，建议发包人严格按照施工合同约定的变更程序进行变更实施方案以及变更后价款的确认，及时分清变更责任、明确变更估价并签署签证单或补充协议。

       总体而言，关于发包人建设工程法律风险防范，建议确保建设工程合同合法有效的基础上，结合项目特点和要求，加强对建设工程合同内容的审核和完善；同时，建议加强履行过程管控并加强证据留痕。从约定和履行两个方面形成项目管理闭环，促进工程项目有序开展，实现发包人合同目的，同时为可能的风险做预防准备。