一、现行司法裁判的主要观点

实务中目前仍未对题述问题形成统一的意见，现行司法裁判中依旧存在两种对立的观点，一种观点认为发包人与承包人之间有效的仲裁条款对实际施工人具有约束力；另一观点则认为应当严守合同相对性原则及仲裁法的规定，实际施工人并非发包人与承包人仲裁条款的相对方，不应受其约束。

观点1：实际施工人的起诉不可以突破总包合同的仲裁条款。

　1.最高人民法院（2015）民一终字第366号：本案涉案工程系由祈福公司发包给广州分公司承包建设，广州分公司转包给肖正大，肖正大属于实际施工人，上诉人肖正大依上述规定作为涉案工程实际施工人向祈福公司提起诉讼。但祈福公司与三公司及广州分公司工程承包合同约定，就本案涉案工程发生争议，提交仲裁解决，且广州市仲裁委（2009）穗仲案字第1521号《裁决书》、（2010）穗仲案字第939号《裁决书》对祈福公司与三公司及广州分公司的工程款结算事宜实际进行了裁决，上述仲裁委裁决事项，均由当地执行法院通过执行程序予以解决。上诉人肖正大与祈福公司有关工程款争议解决的方式，亦应受祈福公司与三公司及广州分公司建设工程合同仲裁条款的约束。故原审法院以祈福公司与三公司之间签订的协议中约定有明确的仲裁条款为由支持祈福公司所提的对人民法院案件受理异议并无不当。

　2.（2021）最高法民申1073号：通常情况下，实际施工人以发包人为被告主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，人民法院应当受理。然而，本案的特殊之处在于市政公司与中赢公司及中赢公司与向荣公司均约定有仲裁条款，排除了人民法院管辖。本案的基础法律关系为市政公司与中赢公司签订了《建设工程施工合同》及中赢公司与向荣公司签订了《四方中学内部承包协议》，故向荣公司应当受到仲裁条款的约束。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖。此外，最高人民法院（2014）民一终字第237号、最高人民法院（2015）民一终字第170号等民事判决书亦持有相同观点。

观点2：实际施工人的起诉可以突破总包合同的仲裁条款。

1.最高人民法院（2014）民申1575号：实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

2.最高人民法院（2019）最高法民辖终14号：关于无锡中粮公司是否有权援引《协议书》中的仲裁条款主张本案诉讼程序权利的问题。《协议书》之主体为无锡中粮公司以及江苏天腾公司，实际施工人叶桂宗并非《协议书》的签约方，不受《协议书》中仲裁条款的约束。无锡中粮公司援引《协议书》中的仲裁条款对一审法院的管辖权提出异议没有事实依据。

　　广东省高级人民法院（2020）粤辖终229号、河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民再159号、河南省高级人民法院（2021）豫民再616号等民事判决书也均体现了相同的观点。

最高人民法院指导性案例：实际施工人不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。

对于题述问题在实践中的争议，最高人民法院在2022年12月27日发布的第36批指导性案例第198号裁判观点：刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。

该指导案例似有一锤定音之意，该案例认为，实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

二、实务裁判分析

从上述不支持实际施工人起诉可突破仲裁条款的案例中可知，《建工司法解释一》第四十三条规定发包人仅在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担责任，这表明实际施工人的权利系承继于发包人与承包人之间的合同关系，因此，该承继关系也理应及于合同之中的争议解决条款。而且依据《建工司法解释一》第四十四条关于实际施工人得以向发包人主张权利的代位权，从本质上实际施工人都是基于发包人与承包人之间的合同关系主张权利，因此自然也应当受合同中争议解决条款约定之限制。况且，由于实践中发包人对于转包、违法分包及实际施工人的情况可能并不知情，实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同也时常因违反法律法规等强制性规定而被认定为无效，因此在此情况下更不能超出作为无过错方的发包人对争议解决方式的合理预期，将实际施工人对发包人主张权利之途径限制在总包合同的约定之内，也更有利于保护发包方的意思自治。

      从支持实际施工人起诉可突破仲裁条款的案例中可知，根据《仲裁法》第四条之规定，当事人之间采用仲裁方式解决纠纷的，应当以双方存在合法有效的仲裁条款为前提，没有仲裁条款的，仲裁委员会不予受理。并且，从立法角度出发，《建工司法解释一》第四十三条的规定为实际施工人得以突破合同相对性向发包人主张权利的特殊规定，其目的是在于将工程款最终支付主体的发包人纳入被告中用以最终解决建筑行业市场中存在的大量拖欠农民工工资的现象，维护社会稳定。因此从该条款所具备的社会价值功能而言就不能简单的将其视为实际施工人对发包人与承包人之间合同的承继关系，从法的社会价值角度出发，实际施工人的利益应当优先于发包人意思自治的利益予以保护。

三、法律建议

1.谨慎对待仲裁条款的效力扩张：仲裁条款的效力扩张应当秉持审慎态度，避免过度扩张对实际施工人等第三方权益造成不当限制。在建设工程施工合同纠纷中，应充分考虑实际施工人的诉权保护，避免因仲裁条款的不当约束导致其权利救济成本增加。

2.平衡各方利益：在处理总包合同仲裁条款对实际施工人的约束力问题时，既要保护实际施工人的合法权益，又要尊重发包人与承包人之间的意思自治。建议在司法实践中，根据具体案件情况，综合考虑各方利益，避免机械适用单一的裁判规则。

3.明确仲裁条款的独立性与效力判断标准：在判断仲裁条款的效力时，应充分考虑其独立性，但也不能完全脱离主合同的实际情况。对于仲裁条款是否成立的判断，应结合当事人的意思表示和具体的缔约过程进行综合认定。