在我国建设工程领域，“转包行为”受到法律严格禁止，其效力认定问题长期困扰司法实务。我国《建筑法》第二十八条明确规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程“转包给他人”，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程“肢解以后以分包的名义”分别转包给他人。”这一禁止性规定在《民法典》第七百九十一条中得到延续，成为认定转包合同无效的基本法律依据。最高人民法院通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释(2020)25号)第一条进一步明确，承包人因转包建设工程与他人签订的合同，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，“认定无效”。
一、转包合同的法律禁令与无效原则
在司法实践中，认定转包合同无效遵循“形式审查+实质判断”的双重标准。形式审查关注合同签订主体与实际施工主体的一致性，若承包人与签约主体不一致，则存在转包嫌疑。实质判断则聚焦承包人是否真正投入资金、技术和管理，是否承担工程质量责任。当承包人仅收取“管理费”而不参与实际施工组织管理时，即可认定为转包行为。这一标准在最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要中得到明确:“转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同”。值得注意的是，合同无效性具有“溯及力”，自合同成立时即无法律约束力，但不影响合同中独立存在的“结算清理条款”的效力(《民法典》第五百六十七条)。
二、转包合同无效的具体情形分析
1、主体资质缺失导致无效
“资质缺失”是转包合同无效的最常见情形，主要表现为“无资质承接”或“超资质承接”工程。我国对建筑企业实行严格的资质管理制度，根据《建筑业企业资质管理规定》，承包商必须具备与工程规模相匹配的“施工总承包资质”或“专业承包资质”。在(2025)甘01民终XX号案(西固法院案例)中，某劳务公司将其承包的水电安装工程转包给无资质的个人李某施工，法院明确指出:“被告劳务公司将承包的工程项目转包给无资质的个人施工，违反了法律的禁止性规定，故劳务公司与李某签订的劳务分包合同无效”。该案中，李某作为“自然人”不具备建筑企业资质，即使实际完成了工程施工，其签订的转包合同仍因主体不适格而无效。
实践中更为复杂的是“挂靠经营”情形，即无资质实际施工人借用有资质建筑企业名义承揽工程。此类合同因违反《建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定而无效。认定挂靠关系需考察:实际施工人是否“独立组织施工”;工程款是否“直接流向”实际施工人;被挂靠企业是否“收取管理费”而不履行管理职责。
2、规避招投标程序导致无效
“强制招标项目”未经合法招投标程序直接签订转包合同的，将导致合同无效。《招标投标法》第三条明确规定了“三类必须招标”的工程建设项目:大型基础设施、公用事业项目;国有资金投资项目;国际组织或外国政府贷款项目。在四川省高级人民法院(2016)川民终XX号案中，某政府道路工程总投资3.96亿元，属于必须招标项目，但发包方直接与城建公司签订《总承包合同》并转包，法院以“应招未招”为由确认合同全部无效。
3、非法转包行为导致无效
“非法转包”的认定标准在实务中存在多种表现形式。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条，下列情形属于违法转包:承包单位将其承包的“全部工程”转给他人，承包单位将其承包的“全部工程肢解”后以分包名义转给他人;承包单位未在现场设立管理机构或未派驻“技术管理人员”;工程主要建筑材料、构配件由“他人采购”；劳务分包单位收取的费用“包含主要材料款”。
三、司法实践中的典型案例与裁判观点
1、合同无效后的工程款处理规则
“折价补偿原则”是处理无效转包合同工程款问题的核心规则。《民法典》第七百九十三条第一款规定:“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。最高人民法院民一庭在2022年第22次专业法官会议纪要中强调，在工程建设未发生大规模设计改变，或合同中有关工程价款约定不存在严重违背当事人真实意思表示等情况时，人民法院在具体裁判中，“不宜任意将‘可以参照'理解为可以参照、也可以不参照”。
2、合同无效后的违约责任认定
“违约金条款失效”是转包合同无效后的重要法律后果。在前述四川省政府与城建公司案中，双方在《总承包合同》中约定“逾期付款按日万分之三支付违约金”，但法院认定合同无效后，“合同中关于违约金的条款也自始无效，对双方当事人均无约束力”。这一“违约金的条款也自始无效”对双方当事人均无约束力”。这一判决体现了“无效合同不得主张履行利益”的原则，即合同无效后当事人只能主张“信赖利益损失”(如直接损失、利息损失)，而不能按有效合同主张违约金。
值得注意的是，利息损失与违约金性质不同。《建设工程司法解释(一)》第二十四条规定:“利息是工程价款的“法定孳息”，合同无效但工程验收合格的，承包人有权主张欠付工程款利息。河南省高级人民法院在《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》中明确：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，承包人主张“欠付工程款利息”的请求应予支持。
3、 转包人破产时的特殊处理
“实际施工人突破合同相对性”是处理转包人破产案件的特殊规则。在北京市高级人民法院(2023)京民终846号案中，某国际公司将工程转包给四川太某公司后破产，欠付工程款108万元。破产管理人主张发包方深圳华某公司直接付款构成“个别清偿”。但法院认为:“四川太某公司作为实际施工人，对涉案工程投入了资金、人力等成本...某国际公司未对工程实际投入，发包人欠付的工程款不当然列入转包人的责任财产”。该判决确立了两项重要规则：一是实际施工人依据《建工解释（一）》第四十三条向发包人主张权利，不构成《破产法》第十六条禁止的个别清偿，二是发包人欠付工程款在转包人破产时“不属于破产财产”，因其对应的是实际施工人的投入而非转包人的财产权益。
四、结语
总之，建设工程转包合同的效力认定虽以 “禁止转包”为原则，但司法实践通过折价补偿、代位清偿等制度实现利益平衡。建筑企业应在严守法律底线的前提下，通过完善合同管理、强化过程管控、优化证据保存等措施，构建适应司法裁判导向的合规体系，在保障交易安全的同时促进建筑市场有序发展。
