目 录
一、 实际施工人基本概念及认识
（一）实际施工人概念分析
（二）实际施工人突破合同相对性依据分析
（三）实际施工人案件审理趋势分析
（四）实际施工人案件中各主体之间对立统一关系的认识
二、实际施工人案件诉讼策略的制定及选择
（五）好的诉讼策略直接决定实际施工人案件的胜负
（六）实际施工人诉讼的十大关键机会选择
（七）实际施工人诉讼策略制定方法
（八）实际施工人起诉案件诉讼主体的确定方法
（九）实际施工人案件司法鉴定的筹划方法
三、实际施工人身份认定方法
（十）实际施工人身份认定方法
（十一）未签书面合同实际施工人身份认定方法
四、实际施工人案件工程量的认定方法
（十二）实际施工人工程量认定方法
（十三）未签订书面合同的实际施工人工程量认定方法
五、实际施工人案件中工程造价的认定方法
（十四）实际施工人诉请案件中可能的几种计价方式
（十五）实际施工人案件工程造价的策略安排
（十六）实际施工人工程造价的认定方法
六、各主体在实际施工人案件中的处理方法
（十七）总包在实际施工人起诉案件中关系处理方法
（十八）实际施工人案件中转包人与实际施工人的关系处理方法
（十九）实际施工人起诉案件发包人的应对方法
七、牵涉实际施工人的系列案件处理方法
（二十）实际施工人案件与总包起诉发包案件的关系处理方法
（二十一）一个项目多个实际施工人的处理方法
八、涉及挂靠、多层转包的实际施工人案件的处理方法
（二十二）多层转包施工人主张权益路径分析
（二十三）实际施工人将多层转包认定为单层转包的方法
（二十四）挂靠施工人主张权利路径分析
（二十五）实际施工人案件中转包与挂靠的认定方法
近些年来实际施工人案件在司法实务中占很大比重，我们代理的大量的建工案件中，实际施工人起诉以及实际施工人相关的案件几乎占到了一半以上，但实事求是地讲，实务中很多实际施工人、包工头甚至代理律师对此类案件的办理不是很熟悉或者专业，导致此类案件在审理过程中很是被动，最后导致被动甚至败诉，也有即使胜诉但也由于丧失先机或者没有抓住关键导致工程款不能回收。所以就实际施工人相关问题我们有必要继续研究、学习。实际施工人案件的理解和办理关键在于对实际施工人、转包、挂靠等法律概念的理解以及对当前建筑市场实际的熟悉程度，而此类案件的胜败和乐趣也在于突破相对性的各种造价、关系、人性的考量。
一、实际施工人基本概念及认识
（一）实际施工人概念分析
无论现行法律规定还是司法解释都未就实际施工人作具体定义，故就实际施工人当下并无确定定义。但实际施工人在挂靠、转包、非法分包以及突破合同相对性的规定中有所体现，实际施工人的概念需要根据相对分散的规定进行归纳理解。
1. 根据挂靠、转包、非法分包中实际施工人的列举，我们总结实际施工人特点主要看“实际”二字，而此处的“实际”是相对正常情况下的总包施工人或者分包人而言的，由此可知存在实际施工人的情况下都存在违法情况，且合同无效；另一方面，有实际施工人的案件中就会有“未实际施工（施工）人”，这就说明实际施工人代替了原来形式上合法的施工主体进行了实际施工；
2. 这里的“施工人”在举证层面我们理解基本与合法情形下的总包、分包施工人一致，可以平行适用。由此也就告诉我们实际施工人可以参照合法情形下的总分包施工主体证明实际施工身份；
3. 根据当前法律规定以及最高法审判指导意见，能突破合同相对性的实际施工人只适用转包和违法分包两种情况，这一基本成为当前基本的裁判规则，由此实务中转包与违法分包的竞合就需要我们重点关注。
（二）实际施工人突破合同相对性依据分析
实际施工人突破合同相对性主要是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》43条，而本条要点也需要仔细研究，具体解读如下：
1. 实际施工人仅起诉发包人的案件法庭应当追加转包人为当事人，而非应该追加，这不仅是对此类案件办案的规定，更是对此类案件诉讼策略的指导；
2. 在实际施工人起诉案件中，法庭应当依法查明发包人欠付总包的工程款数额，而不是应该查明或者由原告承担举证责任证明（当然这其中最为关键的就是实际施工人造价与总包造价如何适用的问题）；
3. 法庭经过审理最终裁判发包人承担责任系“在未付款范围内承担责任”而非“在未付款范围内承担连带责任”，并无连带二字，如增加了连带二字就不专业了；
需要注意的是，通过43条主张权益的范畴限缩在了转包、违法分包情形下的实际施工人，暂不包含多层转包、挂靠项下的实际施工人。
（三）实际施工人案件审理趋势分析
就我们办理的大量的实际施工案件而言，每个时期实际施工人权利的保护不尽相同。但基于突破合同相对性造成的一系列后果和问题、司法审判的成熟以及建筑行业各种限制，此类案件办理难度进一步增加的趋势不变。具体趋势如下：
第一阶段：大概在2020年之前，实际施工人相关案件才慢慢涌现，此时审理裁判各不一样，都比较混乱；
第二阶段：2020年至2023年，此期间是实际施工人案件大爆发的阶段，此期间内大部分实际施工人的权利获得了比较大的保护，包括一些多层转包的、挂靠的情形都突破合同相对性让发包人承担了责任；
第三阶段：2023年之后最高法进一步明确了实际施工人突破合同相对性的范畴，由此以后主张发包人承担责任主体只是限缩在了转包和违法分包情形下。且当前基于各方面原因，实际施工人案件办理难度增大，款项回收也是难上加难。
（四）实际施工人案件中各主体之间对立统一关系的认识
实际施工人案件处理过程中存在很多对立统一的关系，如果理解并执行到位，案件定然会获得好的结果，具体如下：
1.实际施工人作为原告与作为被告的总包、发包就诉讼地位来讲是对立的关系，而基于诉讼地位总包与发包单位系统一的关系；
2.发包作为最终的项目业主，就工程款支付上与总包和实际施工人是对立的关系，而就此问题上，总包与实际施工人是统一的关系；
3.就工程质量、施工量问题实际施工人和总包作为施工人是统一的关系，但与作为业主的发包单位是对立的关系；
4.就非法、违约责任等问题实际上发包人与实际施工人是统一的关系，二者与总包系对立的关系，因为总包的违法分包、转包与实际施工人的身份认定就发包人来讲足以证明总包违约，就实际施工人来讲，又是证明实际施工人身份的必备条件。虽然此关系不一定必然浮现水面，但如果实际施工人和发包人能够达成统一（默契），则有利于发包人主张违约责任，也有利于实际施工人认定实际施工身份。
注意：如何认识并利用实际施工人案件中各个主体之间的矛盾关系，进而化对立为统一是此类案件代理升华和案件代理出类拔萃的关键。
二、实际施工人案件诉讼策略的制定及选择
（五）好的诉讼策略直接决定实际施工人案件的胜负
就诉讼策略对于建工案件的重要性我们前文已经强调，之所以诉讼策略对于建工案件重要的关键原因就是取决于此类案件的复杂性，而实际施工人案件往往是建工案件中的建工案件，其好的策略的重要性自是不必多说。
1. 取决于此类案件的复杂性、冲突性、材料稀缺性等，策略的好坏直接决定案件的胜负；
2. 想要打赢官司，实际施工人诉讼策略至少包括：
（1）诉讼主体的安排，包括原告、被告、第三人等；
（2）诉讼请求的安排，要做到有虚有实，留有余地；
（3）实际施工人身份、工程量、工程造价的安排，需要做到全过程的引导；
（4）司法鉴定的安排筹划，需要提前考察，做到心中有数；
（5）可能的第二诉讼计划的安排，允许一定范围内的修正；
（6）诉讼各主体矛盾的调查以及应对，做到辩证统一的有效实践。
当然，诉讼策略制定的难点在于材料的掌握以及深入分析，更在于全过程的引导以及新情况的应对。
3.好的诉讼策略决定着实际施工人案件工程款的回收。
（1）取决于各种原因，工程案件官司打赢拿不回款项的情况比比皆是，故而回收策略与诉讼策略一体两面，甚至更为重要；
（2）想要实际拿回工程款，实际施工人应当做好以下策略筹划：
第一，关注案件以及项目的资金来源，关注项目实际权益主体；
第二，关注项目模式以及资金结构，关注项目模式等；
第三，关注并落地诉讼保全，注意保全调查以及优劣级安排；
第四，关注诉讼的先后时机，关注与总包诉讼的关系以及加入诉讼的时机；
第五，关注诉讼周期、诉讼谈判以及执行回收工作。
需要注意的是，此类案件的关键在于在恰当的诉讼时机选择恰当的诉讼主体并恰当的保全，进而通过全过程的诉讼引导拿到胜诉裁判且获得执行回收。
（六）实际施工人诉讼的十大关键机会选择
实际施工人案件处理过程中相对于其他建工案件具备更多的复杂性与不确定性，这主要取决于突破相对性后各种主体、事实以及关系的复杂，此所谓真真假假、好不热闹。根据实务经验，我们总结实际施工人案件中各个主体对于以下关键要素的选择直接决定着此类案件的主被动甚至胜败。
1. 诉讼主体的选择（包括原被告、第三人）；
2. 诉讼请求的选择（包括本反诉）；
3. 司法鉴定的选择（包括主动提起及鉴定对抗）；
4. 计价方式的选择（各个主体需要根据具体立场确定）；
5. 起诉时间的选择；
6. 先于总包诉讼或者后于总包诉讼的选择；
7. 以有独三或者无独三方式加入总包诉讼的选择；
8. 与总包结算后诉讼还是通过司法鉴定计价的选择；
9. 总包与发包结算前后诉讼的选择；
10. 诉讼代理人以及诉讼策略的选择。
以上问题的理解、选择以及引导是实际施工人案件能否取得好的结果的关键。
（七）实际施工人诉讼策略制定方法
实际施工人案件策略的制定就具体案件来讲，确实会有因策略制定问题丧失大好机会的情况存在，有必要再做思考，具体包括：
1.掌握权利保护时机
基于以上论述，就法律规定的变迁来讲，实际施工人的权益实现黄金期在于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条出台后至最高院关于实际施工人范围收紧的裁判意见出台之间，当下仍然处于收紧的趋势，但对于主张权益者来看，依然越早越好。笔者就遇到同样一个项目，我们已经代理实际施工人拿到了工程款，但其他人员还在犹豫，最终发包支付完毕，总包陷入困难；也有等待总包起诉，但最终总包拿到资金后不认可其身份，诉讼后又面临无履行能力的现实，实际施工人权益最终付诸东流。所谓：莫等闲，白了少年头，空悲切。
2.统筹好各诉讼主体之间的关系
实际施工人虽然一般作为案件的原告提起案件，但在案件发展、审判以及鉴定的过程中及时解决好与总包或者发包的关系，统筹好诉讼过程中各种关系，在对立处求附议（认可），在统一处求认定。当然这还取决于整个项目以及诉讼的立场及矛盾发展。所谓：东边日出西边雨，道是无晴却有晴。
3.做好工程前期风险预防工作
诉讼本身就是工程项目发展的一个阶段，诉讼过程由诉讼规则框架下的材料构成，诉讼结果由各方主张的条件决定，而好的结果源于各种的条件。这也告诉我们理性地分析具象问题，尽全力促成条件成就，倾心过程，但也不执于结果。
（八）实际施工人起诉案件诉讼主体的确定方法
从实际施工人案件的诉讼特性看，诉讼主体的确定直接决定案件的胜诉以及回款与否。实务中很多起诉后未拿回工程款的情况，所以诉讼主体的安排非常重要，需要格外重视，需要注意以下问题：
1. 认定实际施工身份的目的在于主张发包人承担责任，一定要将发包人列为被告：
2. 需要判断资金支付来源或者资金持有单位，并根据法律规定以及项目实际列相应资金来源主体为当事人；
3. 正确认定转包主体和总包主体，以及各个主体之间的关系，注意防范签约陷阱；
4. 想办法穿透内部承包的、多层转包的、材料采购的、资金支付的、发票开具的、合规管理的表象，进而看清楚转包及违法分包的本质。
此处的关键在于确定资金来源以及项目获益主体，进而打破表面的虚假的法律关系，以引导法院认定真实的关系，如此裁判即能够最大化维护实际施工人权益。
（九）实际施工人案件司法鉴定的筹划方法
一般复杂争议的建工案件百分之五六十会导入司法鉴定，而实际施工人案件百分之八九十会导入司法鉴定，鉴定工作极其普遍和重要，具体需要注意：
1. 鉴定的筹划以及安排是关键，不但要做到心中有数，还要做到鉴定与诉讼齐头并进；
2. 鉴定工作需要全流程地推进，可以通过鉴定解决工程量、工程造价、工程质量、工程利润、工程争议的问题；
3. 鉴定的筹划必然包括鉴定的主张和鉴定的对抗，这是立场决定的。
需要注意的是，实际施工人案件鉴定的难点在于通过鉴定解决事实以及法律问题、如何通过鉴定拿回更多的利润及通过鉴定定纷止争。
三、实际施工人身份认定方法
（十）实际施工人身份认定方法
实际施工人起诉案件需要获得支持首先需要认定实际施工人身份，而实际施工人身份的认定要关注最基本的概念，具体需要注意以下几点：
1. 基于当前实际施工人身份认定的限缩，故而认定身份的前提是当事人与总包之间形成转包或违法分包关系，与此同时排除可能的多层分包以及挂靠关系；
2. 基于施工人的理解，需要证明实际施工人则第二方面就需要着重证明实际参与工程项目协商、谈判、投资以及参与实际人材机投入等内容；
3. 想办法让自己更像实际施工人，则还需要就原件掌握、会议参与签字、办理结算、资金支付路径甚至维权费用支付等角度来做工作。
（十一）未签书面合同实际施工人身份认定方法
实务中存在很多实际施工人未与项目任意一环主体签订（各种形式）施工合同，此种情形下实际施工人想要实现权益，就需要做到以下几点：
1. 注意留存全项目过程与总包沟通衔接证据，以证明项目转包、施工、结算等事实；
2. 收集全项目建设周期工程量证据，以证明已完成实际工作量等；
3. 收集项目投资资金证据，诸如项目施工过程中租赁设备、采购施工材料、支付劳务费用证据，以证明项目实际付出及完成的投入事实；
4. 单方制定结算材料，并正常报送，留存报送材料；
5. 制定好诉讼策略，包含诉讼主体、保全重点、工程量认定、工程造价认定等。
注意：这里的关键的在于转包、违法分包关系的认定、工程量的认定、边界的认定、工程造价的适用、管理费的认定、诉讼主体的安排以及款项回收等。
四、实际施工人案件工程量的认定方法
（十二）实际施工人工程量认定方法
实际施工人身份认定固然重要，但是此类案件中往往最重要也是最为复杂的就是已完成工程量的认定。就我们处理的案件来看，实际施工人身份的认定只是主张路径问题，计价认定是工程款多少问题，但是工程量认定直接是工程款的有无问题或者说诉讼的胜败问题，所以工程量绝对是此类案件处理的核心，需要从以下几点下功夫：
1. 施工过程中注意留存全流程的沟通、衔接、施工等书面、电子的以及视频等资料；
2. 施工结束后就工程量及时确认固定，如果一方不配合或者拒绝，则单方报送，留存过程报送证据；
3. 诉讼前利用各种办法确认工程量，包括但不限于单方审计、公证的方式等，至少就自身已完成工程量有一个相对完整的证据链；
4. 诉讼过程如果通过举证基本达到证明施工工程量标准的60%左右，此时就需要利用举证规则，要求总包举证施工情况，在总包举证不能的情况下，法庭原则上会认定施工人工程量；
5. 利用诉讼程序，尤其是鉴定程序，通过现场勘查等环节解决工程量和施工边界的问题。
（十三）未签订书面合同的实际施工人工程量认定方法
在没有合同、没有结算的情况下，如何确定工程量是实际施工人案件胜诉的基础，故需要务必重视工程量确认工作，具体需要：
1. 尽可能收集整理施工全过程证明工程量的证据材料，通过投资、采购以及支出等确定施工量；
2. 通过前期单方结算材料、鉴定材料确定施工边界；
3. 通过诉讼过程中证据对抗增加自己施工工程量的可能性及说服力；
4. 通过司法鉴定、现场勘查程序确定已完成工程量。
注意：这里的关键在于时间久远证据遗失的情况下如何利用各种途径调取，如何利用诉讼程序确认工程量。
五、实际施工人案件中工程造价的认定方法
（十四）实际施工人诉请案件中可能的几种计价方式
基于实际施工案件的特性，实际施工人案件中计价方式存在多种可能，此类案件中无论哪个主体，站在各自主体的角度上做好计价工作，就是最大的超乎预期了，具体包括：
1.参照实际施工人与总包单位签订的施工合同计价。
这往后也是最为普遍的一种方式。此种计价符合签约时意思表示，但基于甲乙方、时间周期等原因，此种计价方式大概率对发包人、总包有利，对实际施工人不利；
2.适用实际施工人与总包之间的结算价。
此种情况实务中也有，一般基于地位不同，此种计价方式对实际施工人不利，大概率对总包和发包人有利；
3.按照定额计价。
此种情况实务中也很普遍，一般是因为没有签订合同或者各方争议不下，法庭基于实际情况据实结算。此种计价方式一般对实际施工人有利，对于总包人、发包人不利。当然，此种情况下总包人、发包人可能存在超付工程款风险。从我们处理的案件来看，也有极个别情况下定额价比投标价低的情况，这就告诉我们此类案件提前筹划有多重要了。
以上三种方法实际是基于实际施工人和总包的相对性上做计价处理，相对符合双方合作初始的意思及一般案件的筹划，但以下几种可能就更复杂了，也就是可能更加超乎预期的地方。
4.适用总包与发包人的结算价。
实务中此种适用总包与发包人的结算价确定实际施工人造价的裁判情况也不鲜见，法律要求查明发包人欠付总包工程款，但并没有要求施工人的工程款不能直接适用前一手的结算，如果直接参照适用法庭审理会变得更加简单。此种情况下对发包人有利，当然也不会有倒挂风险；对实际施工人一般也有利，因为没有下浮比例；必然对总包单位不利，如此适用会必然使得总包亏损，所以在此种情况下总包单位需要下功夫做下浮或者管理费的文章；
5.适用总包向发包的投标报价。
当然此种情况下一般都是导入司法鉴定的，鉴定过程中就很可能适用投标报价，我们处理的很多案件就是如此。这种情况下对总包最不利，因为不能消化管理或其他成本；对发包人可能不利，此种情况有可能大于结算价；对实际施工人比较有利，因为拿到了总包可能取得的所有款项；
6.在总包与发包结算金额或者鉴定基础上下浮一定比例确定工程造价。
此种情况对发包是否有利要看具体情况，即要看下浮的基础如何确定；此种情况整体对总包有利，在没有施工的情况下不仅可以消化成本，甚至可能获得利润；对实际施工人可能不利，在此情况下基于下浮比例以及下浮基础的不同，实际施工人可能少拿工程款或者亏本。但是管理费以及下浮的实际情况得精心研究和举证，否则实务裁判可能大相径庭了。
7.当然基于案件的不同、案件处理的细化承担等还存在其他计价方式。
注意：我们认识造价的多种可能性，目的在于根据当事人主体立场以及案件实际，选择最有利和最稳妥的计价方式。
（十五）实际施工人案件工程造价的策略安排
实际施工人案件中存在着多种计价的可能，如何引导按照对自己有利的工程款计价，是此类案件的核心，具体需要注意：
1. 诉讼前期需要就造价问题做详尽的分析研判，就各种可能的计价方式以及结果需要提前筹划；
2. 诉讼方案制定过程就计价问题确定计价策略，提前筹划并引导；
3. 诉讼过程中在相对方不注意的情况下形成对己方有利的造价认识、审判趋势；
4. 保障胜利果实，全过程引导诉讼、鉴定等工作，不可松懈；
5. 做事留有余地，不可吃光拿净，以免总包或发包损失过大导致矛盾激化，案件反复。
注意：此处的关键在于前期的筹划以及全过程的引导，要想有好的结果就需要算无遗策。包括A、B计划、证据安排、鉴材安排、备选方案、余地安排等。
（十六）实际施工人工程造价的认定方法
实际施工人案件在身份、工程量认定后就是造价认定的问题，相对工程量而言，造价的认定往往是一个项目或者一个案件能不能做到超乎预期的关键，主要有以下几点关注事项：
1. 实际施工人造价认定的一个基本原则或者说是前提就是法律规定实际施工人可以突破合同相对性要求发包人承担责任，但并不意味着实际施工人必然适用总包与发包之间的工程造价。也就是说，此种情况下实际施工人与总包、总包与发包之间依然是两个独立的造价，这是此类案件审理的关键点，也是诉讼代理的关键点；
2. 在实际施工人与总包之间签订合同的情况下，法院可以参照合同价进行结算；如果总包与实际施工人未签订合同，或者各方对于合同争议比较大，则实际施工人可以申请按照定额计价；
3. 鉴于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》43条之规定，法庭需要查明发包人在欠付工程款范围内承担责任，此时很多法院审理就是先确定发包人欠付总包单位的工程款数额，在查明发包人欠付总包工程款后进而确定总包与分包的造价。
六、各主体在实际施工人案件中的处理方法
（十七）总包在实际施工人起诉案件中关系处理方法
这个话题很有意思，要结合具体案例讲可能一阵子就能说得清，但是结合三个以上案例分析，就不容易说清楚了。对于总包单位，此类案件的成败就在于（选择）处理好与实际施工人、与发包人之间的关系，如此选择直接决定案件的发展、结算以及问题解决。这种关系的根源在于事实、证据以及诉讼的对立与统一。在事实上，实际施工人与总包形成实际的统一，形成转包或者分包的施工关系，总包又与发包人形成形式上的发包、总包的关系，当然有交叉施工得更加复杂；在证据上，总包态度直接决定着实际施工人身份的认定、施工边界的确定，当然大部分案件工程量也能确定下来；在诉讼主体上，总包就实际施工人诉请与其对立，与发包统一，但就工程量、工程质量、施工边界等又与作为原告的实际施工人统一与发包人对立。此种关系再不赘述。作为总包单位务必要处理好以下几种关系：
1.针对实际施工人身份的确定需要根据施工实际以及施工事实表态，防止多层转包人、被挂靠人、部分工程施工人等替代实际施工人起诉，避免多次承担责任风险；
2.针对实际施工人工程量认定要做审慎处理，一方面注意实际施工人工程量与发包人认定工程量的一致性或者关联性，另一方面注意自身成本的举证，防止倒挂；
3.对于工程质量问题答辩要慎之又慎，始终考虑自身结算问题以及总包合同项下责任承担问题；
4.关注与总包的结算问题，如果事实基本属实的情况下在裁判之前时刻统筹自身和总包的结算与本案的关系。如裁判极可能突破原下浮合同或者总包合同计价，尽可能提前引导并促成结算，以促使案件平稳落地；
5.处理好和发包的关系，尽可能形成统一，这是不同的诉讼地位决定的。
（十八）实际施工人案件中转包人与实际施工人的关系处理方法
我们处理的实际施工人起诉案件中，转包人或被告都认为自己也是实际施工人，其中论述不尽相同，有认为项目系自己与总包一同获得并参与项目管理或者组织期后的维修善后，由此认为就是实际施工人；也有认为自身向下游支付劳务（工程）款就应认定实际施工人的；更有甚者认为总包单位也应当被认定为实际施工人的，说辞各不相同，法庭也是无奈之极。
当然就笔者来讲，以上列举情形当下都不能被认定为实际施工人，此类案件中自认为实际施工人者不仅不能代替实际施工人地位，也不能突破合同相对性向发包人主张权益，至于施工人与实际施工人之间的关系属于基本的概念问题，再不细说。但需要注意的是，事情的理解切不可只看字眼，而要关注内涵，参考案例，我想看人看事都是如此。
（十九）实际施工人起诉案件发包人的应对方法
发包人就实际施工人案件的应对既要深刻认识《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》43条，但也要跳出43条，具体包括：
1. 主体上，要认识到当前实际施工人范围缩小的趋势，利用可能挂靠、多层转包以及施工事实等做对抗；
2. 实体上做工程量、工程边界、质量等举证对抗，以防止发包本身工程款倒挂的情况；
3. 证据上多从与总包单位的地位、法律文件优势着手，及时妥当反诉主张违约以及损失责任，如此达到退一步平衡损失进一步解决问题（项目其他问题）的目的；
4. 其他方面，比如系统案件先后处理，结算不能等角度也可以根据具体案件创新使用，当下裁判结果也是根据筹划执行力道的深浅结果有所不同的。
总而言之，一切诉讼的发展在于解决矛盾，一切的代理工作也应当是帮助法庭查明事实，最终根据规则裁判。如何站在事实、法律的立场上，既保护当事人利益，又能促成问题圆满解决就得看我们各显神通了。
七、牵涉实际施工人的系列案件处理方法
（二十）实际施工人案件与总包起诉发包案件的关系处理方法
实务中实际施工人案件与总包起诉案件之间有着复杂的时空关系，如果能够掌握好各种主体以及案件之间的关系，就能解决大量的问题，如果掌握不好则可能受损甚至败诉。
1.起诉先机问题。
实际施工人起诉总包和发包案件与总包起诉发包案件谁前谁后呢，根据我们代理案件情况，在最大化保护实际施工人的权利的角度下，必然是实际施工人要提前起诉，这样不仅可以掌握主动权，而且可以直接要求发包人承担责任。具体分析如下：
（1）实际施工人迟于总包起诉，则极其被动。
第一，若总包先起诉，则发包大概率反诉，且总包和发包工程款大概率适用合同约定，一般工程款较低；
第二，在总包起诉案件结案后实际施工人再起诉，则发包人便不再在未付款范围内承担责任，且此案工程价款一般不会超过总包单位与发包单位案件确定的款项；
第三，如果此类案件没有裁判发包人承担责任的情况下，总包很可能付款不能，且基于一般总包单位性质（特色），总包与发包人债权很可能被总包单位其他债权人协执查封，实际施工人回款难度极大；
（2）实际施工人先于总包起诉，则掌握主动权。
第一，鉴于合同的相对性关系，在实际施工人起诉案件中，发包人反诉违约不对实际施工人产生合同约束力；
第二，在实际施工人起诉案件中，工程造价认定可能突破有效合同按照定额等其他方式认定；
第三，最终裁判发包人在未付款范围内承担责任，多了还款主体，实际施工人工程款回收多了保障。发包比总包还款能力好过若干倍，因为发包单位一般具有项目收入及资金来源，而总包一般项目较多，当前环境下付款能力较差。
2.实际施工人以有独三、无独三身份加入诉讼问题。
（1）如果实际施工人起诉较晚或者发现总包先行起诉了，一定想办法以有独三形式加入诉讼，而且想办法让法庭优先审理实际施工人案件。这类案件的原则就是：利用相对性打（总包）合同不利的点，利用突破合同相对性打有利的点。
（2）站在实际施工角度，发包人反诉质量、工期、违约等就是对总包不利的点，实际施工人利用相对性可以打掉；发包人承担责任、适用总包与发包之间计价规则等就是有利的点，实际施工人就可以利用突破合同相对性获取。
（3）站在发包人、总包角度来讲，就需要熟知以上规定以及逻辑关系，处理自己的诉讼与实际施工人诉讼的关系，进而站在自我立场上维护权益。具体站在发包人立场，我们处理的实际施工人加入诉讼的案件，就要想办法让实际施工人变为无独立请求权的第三人，如此案件中发包人既可利用实际施工人身份认定问题主张总包违法违约责任，又不会承担突破合同相对性的风险。
（二十一）一个项目多个实际施工人的处理方法
一个项目存在多个实际施工人的情况比比皆是，但是反映到案件上就很复杂，或者并联的，或者串联的。主要在于项目通过肢解分包或者多层转包之后施工量、相对关系、施工边界很难认定，也很难让所有主体都参加诉讼。法庭审理过程中无法将整个施工关系、工程量拼凑起来，极其考验裁判艺术。但就笔者的经验来讲需要做到以下几点：
1.站在实际施工人角度，则需要大量举证以形成高度盖然性，进而认定自身的实际施工人身份；
2.站在总包单位角度，就需要利用工程量、边界等关键点尽可能促成问题解决，防止错误认定；
3.站在发包人角度，就需要利用合同优势、总包违约、多层转包、案件基础系等促成利好结果，如果关系事实基本清晰的情况下建议从谈判、付款等入手，促成利息、支付时间以及争议量、质量问题的一并解决，一劳永逸。如果跳出矛盾关系再去找其他机会或另行起诉解决以上违约、质量及责任等问题，难度就又大了一些。
八、涉及挂靠、多层转包的实际施工人案件的处理方法
（二十二）多层转包施工人主张权益路径分析
如前所述，多层转包施工人当下再难以突破合同相对性要求发包人承担责任，但其可以通过以下路径主张权益：
1. 按照合同相对关系主张上一手的转包人承担责任。但是需要注意的是，一般为了帮助法庭审理、查明事实，最好将前几手的当事人列为案件的被告或者第三人；
2. 按照不当得利原理主张权益。就同一项目而言，有人实际施工、投资，就有人实际受益，在受损主体与受益主体并未签署书面合同的情况下，就可以利用不当得利原则主张收益人或者获得工程款主体承担责任；
3. 注意区分转包、多层转包与平行转包、混同转包之间的关系。我们代理案件，实际我们的当事人就是总包项下第三手的施工主体，总包与发包主体项目公司签订总包合同，与下一手主体签订项目协作协议，这下一手协作主体又与我们的当事人签订材料采购合同。庭审过程中总包单位认为系多层转包关系，而我们主张总包单位与协作单位在此项目中主体混同，二者系共同平行转包主体，最终获得法庭认可，裁判总包单位与协作单位共同就工程款承担责任。
（二十三）实际施工人将多层转包认定为单层转包的方法
实务中通常存在总包单位为规避风险故意设置多层转包的情况，如何突破就工程款的回收意义重大。
1. 熟悉全案证据事实材料，分析转包事实、项目沟通、施工、支付、结算等之间的关系；
2. 解开表象看本质，需要一步步解开代支付、开票、合规要求、套取管理费等工程表象；
3. 利用一切证据材料和方法证明实际转包、组织施工、事实合同关系等本质法律关系；
4. 注意多层转包的上游一层、二层转包人的混同，想办法促成共同转包和平行转包的认定。我们就有成功案件认定总包与下游疑似转包主体构成主体混同，进而构成对实际施工人的平行转包，进而二者承担共同责任。
注意：将多层转包认定为单层转包的难点在于深入分析各种合同关系以及履行情况，在于揭开表象见本质的能力。
（二十四）挂靠施工人主张权利路径分析
如前所述，挂靠施工人当下再难以突破合同相对性主张发包人承担责任，而其可以通过以下路径主张权益：
1. 在发包人事前知晓挂靠事实的情况下，挂靠人与发包人形成事实上的合同关系，发包人与总包单位签署的合同因为系虚假的意思表示而无效，在此情形下，挂靠人可以依据事实合同关系直接向发包人主张权益；
2. 在发包人招标签约前不知情（挂靠事实）的情况下，挂靠人当然无法突破合同相对性，原则上只能依据相对性向被挂靠人主张权益。原因在于此种情况下发包人与被挂靠人之间签署的合同应合法有效；
3. 类似于多层转包的情况，挂靠施工人依然可以依据不当得利原则，向实际获益的项目主体承担责任，但实务案例较少；
4. 工程案件之所以复杂，是因为实务与理论差别较大，加之此类案件事实中的违法违约的行为极其隐蔽，所以实务中挂靠与转包竞合的情况非常之多，这就需要看具体的情况具体操作了。
（二十五）实际施工人案件中转包与挂靠的认定方法
基于各种原因，实务中挂靠与转包关系的认定在行政处罚程序以及诉讼程序中各有不同。但是诉讼程序中转包与挂靠直接决定着各个主体的基本权利，这就需要：
1. 虽然法律及认识层面挂靠与转包各自定义，较好分别，但实务中基于各种风险以及违法原因，转包与挂靠行为都较为隐秘，且二者经常竞合混同，具备各种可能性；
2. 诉讼前一定需要在事实层面、证据层面、权益层面等考虑挂靠与转包认定的可能性以及利弊，进而有序推进之；
3. 有意思的是站在总包、发包及实际施工人角度可能转包和挂靠认定不同，影响也不同，这不仅决定了各自的立场以及主张，也决定了在诉讼过程中如何搞统一战线；
4. 此种情况万不可想当然，防止只是就法律论法律就事实论事实，而应当结合实际、实务、现实以及历史事实，站在不同的立场上有效引导之。
注意：鉴于工程行业的现状，往往签约时挂靠居多；但又基于诉讼程序的权利保护侧重，诉讼时转包居多，但真实的事实又较难以全部浮出水面，如此情况下，如何筹划并通过全过程引导达成诉讼目的就见真功夫了。
