一、相关法律法规
《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
《施工合同司法解释（一）》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”
根据前述规定可知，经过招投标程序后，双方签订的建设工程合同可能被认定为无效的情形包括不限于合同标的、价款、工程质量、、工程范围、履行期限等实质性内容的变更，该实质性内容对招投标主体并未进行明确列举，这也是实务中产生诸多争议的原因之一。
二、工程司法实践对“招标主体变更是否属于实质性内容变更”认定
（一）支持性意见
实务中有观点认为变更招标人虽然不涉及合同具体条款的直接修改，但可能影响到合同的履行和双方的权利义务关系（如工程款支付义务主体是谁对中标人的利益影响巨大），因此应视为一种重要的合同变更，故认定变更招标人后签订的合同无效。
案例1.（2017）最高法民申5199号案件中最高院认为：“农业港公司与晨光公司签订的《补充协议》，没有经过招投标，且《补充协议》所约定的建设工期、合同价款及价款结算方式、合同主体、支付进度款预付款等与《中标通知书》所记载的实质性内容均不同，作出了实质性变更，与中标的《建设工程施工合同》不一致。”由此可见，最高人民法院认为《招标投标法》第四十六条规定的实质性变更包括合同主体变更。
2. （2021）晋05民终1265号案案中，法院认为，沁水县郑村镇夏荷村村民委员会与山西西鹏建筑工程有限公司签订的中标合同即建设工程施工合同约定的工程款支付义务主体为发包人沁水县郑村镇夏荷村村民委员会，而后签订的建设工程施工合同补充协议将支付工程款的义务主体变更为沁水县房地产公司，工程款支付义务主体是谁对承包人的利益影响巨大，工程款支付义务主体的变更应属于相关司法解释中规定的实质性内容变更，故应以中标合同确定双方的权利义务，即工程款支付义务主体仍为发包人沁水县郑村镇夏荷村村民委员会。
3. （2021）鲁14民终2779号案中，招标人为中国人民解放军山东省宁津县人民武装部，山东浚丰建设工程有限公司经招投标程序中标涉案工程，之后双方按照招投标文件签订原合同。但在原合同签订后，宁津县武装部与浚丰公司、宁津润嘉置业有限公司又签订主体变更协议（以下简称“三方协议”），将原合同发包方的权利义务由宁津县武装部转移给润嘉公司。同日，宁津县武装部又与浚丰公司、润嘉公司、宁津县民兵训练基地签订主体变更协议（以下简称“四方协议”），将原合同发包人的权利义务由宁津县武装部转移给民兵训练基地。法院认为，无论是上述三方协议还是四方协议，实质上均变更了原合同的合同主体（发包人），应认定为背离了原合同的实质性内容，根据相关法律规定，无论是三方协议还是四方协议均属无效合同。
（二）反对性意见
该观点认为，变更招标人并没有变更中标单位及中标合同约定的施工范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性条款，并没有背离建设工程合同的实质内容，并不会影响社会公共利益及公共安全，不违反法律、行政法规强制性规定，因此认定变更招标人有效。
案例1.（2019）最高法民终886号案中，盘县南方嘉龙房地产开发有限公司是贵州南方嘉龙房地产开发有限公司的全资子公司。2012年1月5日，贵州嘉龙公司采用邀请招标的方式对盘县红果云鼎世家房地产建设项目进行招标，后重庆建工集团股份有限公司（以下简称“重庆建工”）中标。2013年3月29日，盘县嘉龙公司与重庆建工分别作为发包方与承包方签订了《建设工程施工合同（南方·云鼎尚城工程）》。法院将前述建设工程合同认定为有效。
2.（2021）粤20民终2727号案中，原中山市东升镇住房和城乡建设局在招标文件中作为发包人进行招标，此后签订的施工合同中，发包人包括东升住建局与原中山市东升镇坦背村民委员会。法院认为，无论基于何种原因由坦背村委会加入发包人，无论其两者内部分工如何，对于合同相对人即承包人来说，合同相对人为东升住建局与承包人，发包主体的增加对于承包人来说系增加了一重保障，不构成背离招标文件的实质性内容，坦背村委会作为发包人应当承担付款责任。
三、本文观点
根据上述最高院案例观点分析可知，司法实践中之所以对变更招标人是否属于合同实质性变更存在不同认定，是因为各案件事实及变更情况不同。法院认为变更招标主体属于变更实质性内容从而认定合同无效更多是考虑变更招标人对中标人的权利影响较大，特别是变更前后主体的支付能力存在较大差距，此时该变更往往会被视为对承包人产生较大影响故而被认定为无效。相反，认定招标人变更不构成合同实质性变更的案例则更多是从并未实质影响合同履行的具体内容，以及并未对承包人未来实现债权产生不利影响的角度进行认定。且具体来说，上述法院认为变更招标人不构成实质性内容变更的观点集中在招标主体也即发包人与变更后的招标人要么是属于关联公司，要么是认为后者招标人与前招标主体共同作为发包人承担责任，属于是给施工方增加支付保障，由于支付主体能力的提高，不影响合同支付义务的履行，故法院认定变更招标人主体不属于实质性内容变更，认定合同有效也是情理之中。
本文认为，变更招标人的合同应依法认定为无效，从以下三个层面进行分析：
1. 从法律上看，变更招标人的行为直接触碰招投标制度的强制性规定，《招标投标法》第四十六条明确招标人和中标人不得订立背离合同实质性内容的协议，招标人作为合同权利义务的核心承载主体，其变更属于对“合同主体”这一实质性内容的根本修改，《招标投标法实施条例》第五十七条进一步将“合同主体”纳入不得背离的实质性内容范畴，未经法定招标程序的主体变更本质是规避招标制度的非法行为；同时，根据《民法典合同编通则解释》第四条，中标通知书送达即成立的合同已锁定原招标人为主体，未经法定程序变更属于《民法典》第一百五十三条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”，且变更招标人本质是债务全部转让，依据《民法典》第五百五十一条，债务转让必须经债权人（中标人）同意，未经同意或虽表面同意但变更后主体履约能力显著下降的，转让行为自始无效或可撤销。
2. 从实务中最高院形成的观点可知，最高院多起指导性案例也明确未经重新招标的主体变更应认定为实质性变更，合同无效。从实务认定来看，无论何种变更模式均应优先认定无效，仅两类严格限定的非普适性情形可例外：招投标程序完成后招标人直接将全部权利义务转移给第三方（如集团公司招标后交由下属公司签约）的，因投标人的投标策略、报价基础均基于原招标人核心要素，变更后主体履约能力存疑且未重新招标，剥夺其他潜在投标人公平竞争机会，实务中一律认定无效；
通过“先招标后转让项目”“关联公司名义签约但脱离招标条件”等方式变相变更主体的，因具有规避资质限制、转嫁工程质量责任等非法目的，实务中直接认定为“恶意规避招标”，属于当然无效，还可能引发行政责任追究，而关联公司承接且履约能力不降低、债务加入而非主体变更这两类例外情形，因未实质变更原招标人核心责任，不属于严格意义上的“变更招标人”，不影响“原则无效”的核心结论。
3.从社会影响来看，招投标制度的核心是“公开、公平、公正”，若认定变更有效，将向社会传递“招标程序可随意规避”“中标结果可暗箱操作”的不良信号，导致市场主体对招投标制度失去信任，引发“劣币驱逐良币”的市场乱象，瓦解制度根基。而认定变更合同无效能有效保护中标人基于原招标人形成的信赖利益，避免其面临债权无法实现的风险，同时禁止未经重新招标的主体变更，确保所有潜在投标人基于同一主体条件竞争，维护市场竞争公平性，防止暗箱操作破坏市场秩序。允许变更招标人可能导致无资质主体承接项目、降低工程标准、挪用财政资金等问题，损害国家与社会公共利益，而认定无效能强化招标人责任意识，倒逼其遵守招标程序，配合监管部门实现对公共资源交易的有效监管，维护法治权威与社会公共利益。
