在建筑工程领域行政处罚实务中，违法发包、转包、违法分包、挂靠承包（以下统称“违法承包工程”）是工程建设监管的高频违法行为，也是住建部门专项整治建筑市场乱象的重点查处对象。在此类案件的查办全流程中，违法所得认定始终是核心突破口、实务难点与行政争议高发焦点。相较于普通商贸、市场经营类违法行为，建设工程具备项目标的额巨大、施工建设周期漫长、成本构成多元复杂、多层级主体交叉参与、款项收付流程繁琐的行业特殊性。同时，新《行政处罚法》的修订实施、住建领域专项监管规则与最高人民法院司法裁判口径存在细微适用差异，直接导致一线执法实践中长期存在“全额收入认定”“净利润认定”“合理成本是否准予扣除”“各类管理费、服务费是否计入违法所得”等诸多裁判分歧。准确界定违法所得的法定范围、统一全域执法认定标准、规范核算流程，既是规范行政执法行为、规避行政复议与行政诉讼风险、落实依法行政的核心关键，也是精准打击工程领域违法牟利行为、引导建筑市场主体合规经营、系统性整治工程发包承包乱象、净化建筑市场营商环境的重要抓手。
一、违法承包工程违法所得认定的基础法律框架
（一）通用法定依据：行政处罚法核心界定
新修订《行政处罚法》第二十八条第二款明确规定，违法所得是指实施违法行为所取得的款项。该条款从法律层面确立了违法所得的基础定性标准，明确违法所得的核心构成要件为“违法行为直接对应、实际取得、具有财产价值的款项”，要求所得款项必须与案涉违法承包行为存在直接、唯一的因果关系。市场主体的间接经营收益、尚未实现的预期收益、合法合规经营产生的正当收益，均依法排除在违法所得范畴之外。
（二）行业专属依据：住建领域整治规则
住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，系统界定了违法发包、转包、违法分包、挂靠承包行为的具体认定情形、判定标准与查处流程，明确针对上述违法行为可依法作出没收违法所得的行政处罚，并可同步配套罚款、企业信用惩戒、资质降级、限制招投标资格等叠加处罚措施。而《建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第五十四条、第五十五条等上位法规，进一步细化了各类违法承包行为的处罚幅度与适用场景，明确无资质承揽工程、肢解规避招标发包、工程转包、违规分包等行为的惩戒标准，确立了建筑领域“违法牟利必追缴、违规经营必惩戒”的刚性执法导向，为违法所得的认定与追缴提供了专属行业法律支撑。
（三）通用执法细则：违法所得核算规则
原国家工商总局出台的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，市场监督管理总局2026年出台的《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》，作为全国行政处罚领域通用的违法所得核算专项细则，明确违法所得以违法经营全部收入扣除直接用于经营的合理必要支出为核心计算逻辑，同时针对无资质承揽项目、违法经营承揽业务等特殊案件作出差异化核算规定，是当前工程领域行政执法核算违法所得的重要参照依据。该办法确立的“合法性、必要性、直接关联性”三大成本扣除核心要件，清晰划定了可扣除合理成本与不可扣除非法成本、间接成本的边界，是一线执法人员精准核算、规范裁量的核心实操准则。
二、违法承包工程违法行为的违法所得认定核心规则
（一）违法发包行为：建设单位非法发包的违法所得
违法发包的行为主体为建设单位，主要表现形式包括将工程整体或拆分后发包给不具备相应资质等级的施工单位、违规肢解工程规避招投标程序、违反规定指定分包单位、设置不合理发包条件等违法行为。该类行为的违法所得核心，是建设单位通过违规发包、规避监管、突破行业准入规则获取的超额利益、工程价款差价或各类变相牟利收益。实务中主要包含两类核心情形：一是通过肢解发包、规避法定招标流程、降低工程建设标准等方式，直接获取的工程价款差额收益；二是通过向无资质、低资质主体违规发包，变相收取的手续费、人情好处费、企业让利、履约保证金变相牟利等各类不正当收益。
需要重点厘清的是，建设单位为推进项目建设产生的正常工程建设投入、依法合规支付的工程进度款、材料设备采购款等合法支出，均属于项目合规运营成本，依法不得计入违法所得范畴。执法机关仅可将建设单位基于违法发包违法行为，直接、额外取得的各类不当款项与非法利益，依法认定为违法所得并予以追缴。
（二）工程转包行为：转包方的转手牟利所得
工程转包的核心违法特征，是承包单位依法中标、承接工程后，完全不履行施工合同约定的施工建设、质量管控、安全管理、进度保障、竣工验收等核心合同义务，将工程项目整体或变相整体转移给第三方实际施工主体，自身不参与项目建设，仅以转手承接、空转项目资质资源为唯一牟利目的。在此类案件中，转包方的违法所得核心为扣除真实合理辅助成本后的工程转包差价、固定点位管理费、税点溢价收益等全部非法获利。
结合最高人民法院2021年第21次专业法官会议纪要及全国主流执法、司法实务共识，转包行为的违法所得认定可细化为三级裁量标准：第一，转包方完全未履行任何施工、管理、对接义务，仅单纯出借资质、签订合同、转手流转项目的，其收取的全部管理费、服务费、税点溢价、项目转让费均为纯粹违法所得，应当全额追缴，无任何成本扣除空间；第二，转包方少量履行辅助性管理义务，包括对接建设单位、代为收付工程款、整理基础工程资料、协调项目事务等，可凭完整合法凭证扣除真实发生的合理辅助管理成本，剩余的项目差价收益依法认定为违法所得；第三，转包方全程派驻管理团队、履行质量安全管控、施工统筹等核心义务、投入足额人力物力保障项目实施的，本质不构成法律意义上的实质转包，不适用转包违法所得追缴规则。
（三）违法分包行为：违法分包人的超额收益
违法分包主要包含四类违规情形：将工程分包给不具备对应资质的施工主体，将主体结构、核心承重结构工程违规分包，层层转包分包，违反合同约定及法律规定进行再分包。相较于工程转包，违法分包的收益结构更为细化、复杂，但其违法所得核心认定规则与转包基本保持一致。实务中，违法分包人通常会按照固定比例留存部分工程价款，将剩余款项拨付给实际施工主体，其最终留存的价款总额中，扣除自身为项目统筹、协调、对接产生的合法必要管理成本后，剩余的差额部分即为法定违法所得。
实务执法中需重点精准区分收益性质：违法分包人实际投入项目的施工统筹、质量检查、安全管控、现场管理等合法成本，可依法依规扣除；而其依托工程资质壁垒、违规分包行为获取的超额利润、固定点位截留费用、无合法对价的服务费，一律认定为违法所得。针对市场中常见的层层分包行为，执法机关应当遵循“谁牟利、谁担责、追缴对应所得”的原则，仅逐一认定各层级分包主体各自直接获取的非法收益，严禁跨层级重复核算、重复追缴，保障执法公平公正。
（四）挂靠承包行为：被挂靠方的资质牟利所得
挂靠承包是工程建设领域最为普遍、监管难度最大的违法承包情形，具体表现为无施工资质、资质等级不足的自然人或施工主体，借用具备合法资质的建筑企业名义承接工程项目、签订施工合同、办理施工备案手续。此类行为中，被挂靠企业完全脱离项目实际建设，未参与任何施工组织、质量安全管理、竣工验收等核心工作，仅以出借企业资质、名义为对价，向挂靠方收取固定挂靠费、点位管理费、资质服务费，该类费用是挂靠行为最核心、最典型的违法所得。
目前司法裁判与行政执法口径已形成高度统一的共识：挂靠协议及双方约定的管理费、资质服务费条款，因违反《建筑法》强制性效力性规定而自始无效，不受法律保护。被挂靠方单纯出借资质收取的固定挂靠费、点位费，无任何合法履职对价，属于纯粹的非法牟利所得，原则上应当全额没收。若被挂靠企业为案涉项目实际代为缴纳税费、办理施工备案、竣工验收、手续报批等合规事务，可凭合法有效的完税凭证、缴费票据、手续资料据实扣除实际代缴的合规成本，超出实际支出的溢价收益部分，仍需全额计入违法所得予以追缴。
三、实务核心争议难点解析：统一执法认定标准
结合全国各地住建部门一线行政处罚实操案例、行政复议及行政诉讼司法裁判观点来看，当前违法承包工程案件的违法所得认定争议高度集中，主要聚焦于四大核心难点：一是工程施工合理成本是否准予扣除、扣除范围如何界定；二是各类管理费、服务费、税点费用的合法与非法性质如何定性；三是未完工、停工、验收不合格项目的违法所得如何认定；四是已支付给实际施工人的工程款项能否抵扣违法所得。
（一）争议一：工程施工成本是否可以扣除
在长期执法实务中，针对工程施工成本扣除问题，理论与实务界始终存在“全额收入说”与“净利润说”两大对立观点，直接导致同类案件处理结果不一。其中“全额收入说”主张，违法发包、转包、分包、挂靠行为均属于根本性违法行为，整个承包行为自始无效，因此行为人取得的全部工程价款收入均属于违法所得，不得扣除任何施工及运营成本；而“净利润说”则认为，行为人投入的人工、材料、机械等施工成本，是工程项目落地的必要支出，属于真实的财产投入，并非违法牟利收益，应当依法予以扣除，仅对净利润部分予以追缴。
结合《行政处罚法》过罚相当、比例原则及住建、市场监管部门统一执法共识，当前实务中普遍采用“有限扣除规则”作为裁判标准：对于当事人真实投入、具备完整发票及付款凭证、施工日志佐证、直接专属用于涉案工程的合法施工成本，包括一线人工薪酬、主材采购费用、施工机械租赁费用、合规工程检测验收费用等，均可依法据实扣除；而当事人支出的非法人情费用、商业贿赂成本、违规招待费用、非法分包产生的差价支出等非法支出，企业整体运营的间接成本、与涉案项目无关的其他项目支出、无任何有效凭证佐证的模糊支出，一律不予扣除。
（二）争议二：各类管理费、税点费用的定性认定
各类管理费、税点服务费是违法承包案件中最易混淆、争议最多的收益类型，执法中必须结合行为履职情况、费用性质精准区分、分类定性：一是纯牟利型管理费，违法主体未派驻任何管理人员、未开展任何项目管理工作，仅依托自身承包资质、转包、挂靠身份收取的固定点位费用，无任何合法履职对价，属于典型违法所得，应当全额追缴；二是合理管理成本，违法主体实际派驻现场管理人员、开展质量安全管控、对接建设单位及监管部门、办理项目手续产生的真实专项费用，可凭完整凭证依法扣除，不计入违法所得；三是税点溢价收益，除当事人实际代缴的合规税费外，额外向实际施工人收取的税点差价、挂靠服务费、变相溢价收益，均属于违法牟利范畴，应当全额认定为违法所得，坚决杜绝市场主体通过变相转嫁税费、收取溢价的方式违规牟利。
（三）争议三：工程未完工、验收不合格的所得认定
工程项目的施工进度、完工状态、竣工验收结果，直接决定违法所得是否形成、金额多少，是认定违法所得的重要前提条件，实务中需分三类情形精准判定：其一，工程未完工、中途停工的，严格遵循“实际取得原则”，仅以当事人已经实际收取、实际占有的工程款项、牟利费用作为违法所得，尚未收取的预期工程款、未落地的预期利润，不属于法定“已取得的款项”，；其二，工程验收不合格、无法交付使用的，施工主体的施工行为未产生合法工程对价，无实际违法牟利收益，依法不予认定违法所得，仅针对其违法承包的违规行为作出罚款、整改、信用惩戒等行政处罚；其三，工程虽未整体完工，但违法主体已提前收取固定挂靠费、管理费、项目差价的，该部分已实际占有的牟利费用，应当全额认定为违法所得予以追缴。
（四）争议四：已支付实际施工人款项的抵扣规则
在一线执法实操中，大量违法承包主体提出抗辩，主张其收取工程款后已全额或部分拨付给实际施工人，该部分款项应当抵扣、扣减违法所得。针对该争议，我们认为，违法所得认定的核心本质，是违法主体自身实际占有、实际获取的不正当财产利益。对于违法主体已经真实、足额支付给实际施工人的工程直接施工款项，该部分资金未被违法主体截留牟利，可依法抵扣扣除；但违法主体在工程款中刻意截留的差价、强制留存的管理费、违规收取的溢价收益，无论后续是否用于企业日常经营、项目开支，均属于非法获利，必须全额认定为违法所得，不得随意抵扣、减免。
四、行政执法实操流程与风控要点
（一）精准界定违法主体与收益范围
案件查办首要环节为精准界定违法主体与收益边界，全面区分四类违法承包行为的责任承担主体，精准锁定实际实施违法行为、实际占有非法收益的市场主体，坚决杜绝追责错位、主体混淆、所得核算错位等基础问题。同时，办案全过程必须严格恪守“直接因果关系”核心准则，仅认定与案涉违法发包、转包、分包、挂靠行为直接对应的款项收益，依法排除企业合法合规经营收益、其他工程项目收益、尚未实现的未来预期收益，坚决杜绝随意扩大追缴范围。
（二）严格审核成本扣除的证据要件
成本扣除环节严格实行“谁主张、谁举证”的行政举证原则，若违法当事人提出成本扣除抗辩、主张核减相关支出，必须提交真实、合法、完整、关联的全套证据材料，形成完整证据链，主要包括项目施工合同、银行转账付款凭证、正规增值税发票、现场施工考勤记录、施工日志、工程台账、完税证明、项目管理台账等资料。对于无有效证据佐证的模糊支出、无法区分涉案项目与其他项目的混合经营性支出、违法违规产生的非法支出，一律不予扣除，确保每一笔成本核减、每一项违法所得核算均有据可查、合法有效。
（三）规范自由裁量，恪守比例原则
执法裁量环节必须严格规范自由裁量权，始终恪守《行政处罚法》过罚相当、比例适用原则，实现惩戒与教育相结合。针对情节轻微、首次违法、无质量安全隐患、主动配合调查、积极整改退缴违法所得的市场主体，可结合具体违法情节、社会危害程度、实际获利金额，审慎适用成本扣除规则，适度从轻裁量；针对主观恶意明显的转包行为、多层级层层分包、长期出借资质牟利、屡查屡犯、引发工程质量安全隐患、扰乱建筑市场秩序的严重违法行为，依法从严认定违法所得，不予扣除非必要经营成本，充分彰显行政处罚的惩戒威慑作用。
（四）衔接司法裁判口径，规避执法风险
行政执法办案需主动衔接司法裁判口径，消解行民裁判冲突、规避执法风险。一线执法人员需常态化对接最高法专业法官会议纪要、全国典型判例的裁判规则，统一管理费、挂靠费、项目差价等核心收益的定性标准，确保行政认定与司法裁判口径保持一致，避免因标准冲突引发争议。针对案情复杂、标的额巨大、成本构成繁杂、账目混乱、多层级牟利的疑难复杂案件，可依法委托第三方专业造价咨询机构、审计机构开展专项核算，以专业第三方结论支撑执法结果，全面提升违法所得认定的专业性、客观性与公信力。
五、结语
综上所述，违法承包工程案件的违法所得认定，其核心要义在于精准平衡行政处罚惩戒威慑性与行政法比例原则、过罚相当原则，精准厘清“违法非法收益与合法合理成本”“直接违规牟利与正常合规经营”的双重边界。在建筑市场执法实务中，执法机关必须彻底摒弃粗放式“一刀切”的认定模式，以现行法律法规、部门规章为法定依据，结合四类违法承包行为的差异化牟利特征，结合项目施工进度、主体履职情况、证据完整度等案件实情，分类施策、精准裁量，精准界定违法所得范围、规范成本扣除标准、统一各类争议问题的执法口径。通过标准化、精细化的执法认定，既坚决追缴工程领域各类违法行为的非法获利，严厉整治违法发包、转包、分包、挂靠等市场乱象，净化建筑市场环境，又坚决杜绝过度执法、超额追缴、裁量失衡等问题，依法保障市场主体的合法财产权益，全面实现合法、公正、精准、高效的行政执法目标，持续推动建筑行业市场行为规范化、行业监管法治化、行业发展有序化。
