建设工程领域，施工方基于多种原因将工程转包，工程一旦转包几乎不可控，相应的转包工程就会产生质量问题，建工质量纠纷也是法院诉讼阶段典型争议问题之一。承办的建工质量纠纷案件中，也是关于转包工程质量问题承担纠纷，在建设工程转包情形下，转承包人（实际施工人）实际施工的工程出现质量问题引发的责任及维修损失，应由转承包人（实际施工人）自行承担，还是应考虑承包人和转承包人各自的过错由双方进行分担？需要承担连带责任吗？在研究转包工程质量责任责任时，通过检索最高院实务裁判案例，最高法民终291号案例裁判观点基本涵盖转包工程质量的核心考虑问题，故本文主要针对实务裁判案例观点以及结合实务经验进行的相关分析。

一、转包合同无效，实际施工人是否还应承担质量保修责任？

质量保修责任是《建筑法》和《建设工程质量管理条例》规定的承包人的法定的责任，工程发、承包双方以及转包合同双方也在施工合同中给予约定，工程质量保修书也一直是建设行政主管部门发包的建设工程施工合同示范文本中的重要附件。因质量保修责任系法定责任，即使合同无效，转承包人仍然免除不了保修责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”依据该规定，转承包合同无效。《建筑法》明确禁止承包人转包和违法分包建设工程。所谓转包，是指承包人违反法律规定，将其承包的全部工程转让给他人施工或者将全部工程支解以后以分包的名义分别转包给他人的行为。无效建设工程合同，是指虽然成立但不具备法定有效条件，不能发生预期法律约束力的建设工程合同。在建设工程合同无效但是建设工程竣工验收合格的情形下，承包人请求参照合同约定进行折价补偿的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，但承包人不应获得比合同有效时更多的利益。合同认定无效后，自始无效、当然无效、全部无效，但是争议解决条款和清算条款不因合同无效而受到影响。另外，在法律有明确规定的质量责任承担问题上不因合同无效而受到影响。

二、转包情形下，转包人存在过错，是否应承担责任

《民法典》第七百九十三条第三款规定：“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”《民法典》第一百五十七条后半段规定：“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

在转包情形下，转包人与发包人订立建设工程施工合同后对工程进行转包，违反了《建筑法》禁止转包的效力性强制性规定，损害了发包人的利益，存在过错，因此应当承担相应的责任。

建设工程转包情形下，转包人仍然负有对工程施工主体的选任以及工程施工现场的监督、管理职责。转包人基于法律规定和其与发包人订立的建设工程施工合同约定，应当履行工程监督和管理职责，这种监督和管理的责任不因将工程转包而免除。转包人自发包人处取得工程后，如果将工程转包给不具有相应施工资质的企业或个人进行施工，或者对实际施工方进行错误的指示造成质量问题，或者怠于履行施工现场的监督和管理职责出现质量问题的，应当认定具有一定的过错，因此应就其具体的过错情况，与实际从事施工活动的转承包人分担因质量问题造成的损失。转包人怠于履行施工现场的监督和管理职责是转包人的过错，转包人将工程转包给不具有相应施工资质的企业或个人进行施工是转包人的过错、对实际施工方进行错误的指示等等同样是过错，若造成质量问题就应当与实际从事施工活动的转承包人分担因质量问题造成的损失。转包人由于自身过错而承担的责任是基于转承包人的工程质量保修责任而产生的。在保修期内，转承包人针对已经验收的工程承担工程质量保修责任，承担保修责任的方式是无条件按交付时的原貌和标准实施修复，修复费用由责任方承担。保修期满后，转承包人的保修责任消灭，但是转承包人的瑕疵担保责任不受影响。

最高法民终291号判决书裁判要旨主要就是针对转包人对工程质量对造成有过错的，应当承担相应责任：建设工程转包情形下，转包人仍然负有对工程施工主体的选任以及工程施工现场的监督、管理职责。转包人自业主方处取得工程后，如果将工程转包给不具有相应施工资质的企业或个人进行施工，或者对实际施工方进行错误的指示造成质量问题，或者怠于履行施工现场的监督和管理职责出现质量问题的，应当认定具有一定的过错，因此应就其具体的过错情况，与实际从事施工活动的转承包人分担因质量问题造成的损失。  

相应的，如果转包人没有过错，则应当由实际施工人承担维修责任，且基于实务理解，在转包关系中，实际施工人实际施工并取得工程款对价，其理应对工程质量问题承担维修责任。

三、法律分析

通过最高法院裁判观点可知，最高院是倾向认为承包人工程质量问题承担责任的前提是根据有无过错、程度大小进行区分，本文也认为，在转包的情况下，承包人与实际施工人应当对建设工程质量承担连带责任。承包人将其所承包的工程转包给第三人，不仅违反法律规定，而且会损害发包人的利益。发包人在与转包人签订建设工程施工合同时，对于其所发包的工程将由第三方施工的事实并不知情。转包人将其所承包的工程转包给第三人，既违反了法律的规定，也违反了建设工程施工合同的约定。而转包人和转承包人均知道或者应当知道其转包行为属于违法和违反约定的行为，在主观上均具有过错。且《建筑法》第67条也规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

四、法律建议

1.在转包关系中，发包人和实际施工人之间成立事实上的建设工程施工合同关系，因此，一旦发生工程质量问题，实际施工人因其实际施工行为负有实际的维修义务，否则将承担赔偿责任。而对转包人而言，虽然承包人将建设工程进行了转包，但基于发包人与承包人之间具有形式上的建设工程施工合同关系，承包人不能豁免管理责任，其履行了维修义务后，实际是不真正的连带责任，有权向实际施工人进行追偿。但这种追偿仍然有诉讼的成本，也会影响竣工验收和导致后期的问题，因此选择有资质的人员仍然是分包的首选。

2.于转包人而言，虽然转包行为违法，但该违法行为并不必然导致实际施工人施工行为的违法性，即二者不存在共同侵权的意思联络。因此转包人可以此为突破点进行抗辩。

3.虽然我国法律上规定对建筑物毁损存在过错，保修人或者发包人承担过错责任，但是需要提醒发包人注意的是，这里的过错属于侵权责任的故意或者重大过失，这与转包违法截然不同。因此，实际施工人以转包人的转包行为违法存在过错为由减轻自身的责任，于法无据。